Polska spółka holdingowa – po zmianach od 1.01.2023 r.

Przepisy updop (rozdz. 5b „Opodatkowanie spółek holdingowych”) regulujące instytucję polskiej spółki holdingowej (PSH) obowiązują od 1.01.2022 r. Nowy reżim opodatkowania, wprowadzony w ramach tzw. Polskiego Ładu (ustawa z 29.10.2021 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw, DzU poz. 2105 ze zm.), ma być alternatywą dla podatkowej grupy kapitałowej. Celem tego rozwiązania jest stworzenie korzystnych warunków zakładania i kontroli grup holdingowych oraz wzmocnienie konkurencyjności polskiego systemu podatkowego, co z kolei ma zarówno sprzyjać powrotowi polskich przedsiębiorców z zagranicznych jurysdykcji, jak i stanowić zachętę dla inwestorów zagranicznych do lokowania w Polsce spółek holdingowych.

Nowelizacją z 7.10.2022 r. (ustawa o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw, DzU poz. 2180) ustawodawca wprowadził liczne zmiany w przepisach o PSH. Większość z nich została od 1.01.2023 r. istotnie zliberalizowana, co niewątpliwie czyni PSH bardziej atrakcyjną.

Przepisy te (art. 24o i art. 24n updop) przewidują dwie zasadnicze korzyści związane z funkcjonowaniem PSH, polegające na zwolnieniu z CIT:

• zysków pochodzących ze zbycia przez spółkę holdingową udziałów (akcji) w polskich i zagranicznych spółkach zależnych oraz
• dywidendy wypłacanej spółce holdingowej przez polską i zagraniczną spółkę zależną (od 1.01.2023 r. w 100%).

W obu przypadkach możliwość skorzystania z preferencji jest jednak obwarowana pewnymi warunkami.

Warunki stawiane spółce holdingowej i spółkom zależnym

Spółka holdingowa musi działać w określonej w updop formie prawnej. Może być spółką z o.o., spółką akcyjną lub prostą spółką akcyjną, będącą podatnikiem CIT, podlegającą nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w Polsce. Katalog form prawnych, w których może funkcjonować spółka holdingowa, został rozszerzony o prostą spółkę akcyjną dopiero od 1.01.2023 r. (wcześniej mogła to być jedynie spółka z o.o. lub akcyjna). Zmiana ta nie objęła krajowych spółek zależnych, którymi w dalszym ciągu mogą być jedynie spółki z o.o. lub akcyjne.

Zarówno na gruncie pierwotnie obowiązujących przepisów, jak i tych znowelizowanych konieczne jest spełnienie licznych warunków tak przez spółkę holdingową, jak i przez spółki zależne, jednak od 1.01.2023 r. istotnie je złagodzono. Obecnie art. 24m ust. 1 pkt 2 updop przewiduje, że spółka holdingowa:

• powinna mieć bezpośrednio, na podstawie tytułu własności, co najmniej 10% udziałów (akcji) w kapitale spółki zależnej,
• nie może być spółką tworzącą podatkową grupę kapitałową,
• nie może korzystać ze zwolnień, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 34 i 34a updop (zwolnienie z opodatkowania dochodu z tytułu działalności prowadzonej w specjalnej strefie ekonomicznej lub w ramach Polskiej Strefy Inwestycji),
• powinna prowadzić rzeczywistą działalność gospodarczą (patrz ramka).

Ponadto udziałów (akcji) w tej spółce nie może posiadać, pośrednio lub bezpośrednio, udziałowiec (akcjonariusz) mający siedzibę lub zarząd bądź zarejestrowany lub położony na terytorium kraju:

• wymienionym w przepisach wydanych na podstawie art. 11j ust. 2 updop (w tzw. raju podatkowym),
• wskazanym w unijnym wykazie jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych, przyjmowanym przez Radę UE, o którym mowa w art. 86a § 10 pkt 1 Op,
• z którym Polska nie ratyfikowała umowy międzynarodowej, w szczególności umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, albo UE nie ratyfikowała umowy międzynarodowej, stanowiącej podstawę do uzyskania informacji podatkowych od organów podatkowych tego państwa.

Spełnienie ostatniego z ww. warunków może być problematyczne, zwłaszcza gdy udziałowcami spółki holdingowej są podmioty giełdowe. Wówczas bowiem spółka nie będzie miała możliwości zweryfikowania, czy warunek ten został spełniony. Tymczasem organy podatkowe zajmują w tym zakresie restrykcyjne stanowisko, oparte na językowej wykładni przepisu.

Przykładowo w piśmie KIS z 1.08.2022 r. (0111-KDIB1-3.4010.61.2022.1.IZ) wskazano, że określony w art. 24m pkt 2 lit. e updop warunek spełnienia definicji spółki holdingowej, jako wpływający pośrednio na uzyskanie prawa do zwolnienia określonego w art. 24o ust. 1 (…), należy w pierwszej kolejności rozpatrywać zgodnie z jego literalnym brzmieniem. (…) Z updop nie wynika, że analizowanie pośredniego posiadania udziałów w spółce holdingowej (w świetle art. 24m pkt 2 lit. e) powinno się kończyć na poziomie spółki giełdowej, tj. bez uwzględnienia „dalszej struktury właścicielskiej akcjonariatu”.

Do końca grudnia 2022 r. spółka holdingowa w celu skorzystania z preferencji była zobowiązana spełniać więcej warunków. Nie mogła, poza zwolnieniami strefowymi, korzystać ze zwolnień przewidzianych w art. 20 ust. 3 i art. 22 ust. 4 updop (dla dochodów z tytułudywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych). Ustawodawca zrezygnował z tego ograniczenia, co oznacza możliwość alternatywnego korzystania przez spółkę holdingową ze zwolnień przewidzianych ustawą. Rozwiązanie to należy ocenić pozytywnie, zwłaszcza że warunki skorzystania ze zwolnienia dla dywidendy w ramach PSH oraz na podstawie art. 22 ust. 2 updop są nieco inne.

Także warunki dotyczące spółki zależnej uległy złagodzeniu. Zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami (art. 24m ust. 1 pkt 3 updop) spółką zależną jest spółka:

• w której kapitale spółka holdingowa ma na podstawie tytułu własności co najmniej 10% udziałów (akcji),
• która nie ma tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym lub w instytucji wspólnego inwestowania oraz innych praw majątkowych związanych z prawem do otrzymania świadczenia jako założyciel (fundator) lub beneficjent fundacji, trustu bądź innego podmiotu albo stosunku prawnego o charakterze powierniczym lub praw o podobnym charakterze,
• która nie jest spółką tworzącą podatkową grupę kapitałową.

Uchylono warunek, zgodnie z którym spółka zależna nie mogła mieć więcej niż 5% udziałów (akcji) w kapitale innej spółki. Od 1.01.2023 r. preferencje wynikające z PSH można więc stosować także do struktur wielopoziomowych, często występujących w obrocie gospodarczym.

Ustawodawca zrezygnował również z zakazu posiadania przez spółkę zależną ogółu praw i obowiązków w spółkach niemających osobowości prawnej. Spółka ta może być zatem wspólnikiem m.in. spółki jawnej, komandytowej lub komplementariuszem w spółce komandytowo-akcyjnej.

Przestał także obowiązywać zakaz korzystania przez spółki zależne ze zwolnień strefowych, przewidzianych w art. 17 ust. 1 pkt 34 i 34a updop.

Nie uległy natomiast zmianie warunki przewidziane dla zagranicznej spółki zależnej. Nadal jest to spółka zależna (spełniająca ww. warunki z art. 24m ust. 1 pkt 3 updop), która:

• ma osobowość prawną;
• podlega w innym niż Polska państwie opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, i nie korzysta ze zwolnienia z tego opodatkowania;
• nie ma siedziby ani zarządu i nie jest zarejestrowana ani położona na terytorium lub w kraju:

• wymienionym w przepisach wydanych na podstawie art. 11j ust. 2 updop (w raju podatkowym),
• wskazanym w unijnym wykazie jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych, przyjmowanym przez Radę UE, o którym mowa w art. 86a § 10 pkt 1 Op,
• z którym Polska nie ratyfikowała umowy międzynarodowej, w szczególności umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, albo UE nie ratyfikowała umowy międzynarodowej, stanowiącej podstawę do uzyskania informacji podatkowych od organów podatkowych tego państwa.

Wydłużony okres spełnienia warunków

Z dniem 1.01.2023 r. ustawodawca wydłużył okres, przez który muszą być spełnione warunki dotyczące spółki holdingowej oraz spółek zależnych, aby było możliwe skorzystanie ze zwolnień od podatku w ramach reżimu PSH.

Zgodnie z przepisami, które obowiązywały do końca grudnia 2022 r., wystarczyło, aby spółka holdingowa posiadała nieprzerwanie 10% udziałów (akcji) spółki zależnej przez co najmniej rok. Od 2023 r., w myśl dodanego art. 24m ust. 2 updop, przepisy o PSH stosuje się, jeżeli warunki – określone zarówno dla spółki holdingowej, jak i dla spółek zależnych – są spełnione nieprzerwanie przez co najmniej 2 lata. Ustawodawca nie tylko zdecydował zatem o wydłużeniu okresu, w którym warunki muszą być spełnione, lecz także wymaga spełniania w tym czasie wszystkich ustawowo przewidzianych warunków, a nie wyłącznie odnoszącego się do posiadania minimalnego udziału w spółce zależnej.

Podkreślić ponadto należy, że zgodnie z nowymi przepisami 2-letni okres musi upłynąć na dzień poprzedzający uzyskanie przychodów z dywidend albo ze zbycia udziałów (akcji). Jak czytamy w interpretacji KIS z 26.04.2022 r. (0111-KDIB1-1.4010.23.2022.2.JD), przepisy rozdz. 5b updop, dotyczące opodatkowania spółek holdingowych, nie przewidują rozwiązań podobnych do zawartych w art. 22 ust. 4b updop, które umożliwiają skorzystanie ze zwolnienia w przypadku, kiedy określony okres nieprzerwanego posiadania udziałów (akcji) upływa po dniu uzyskania dochodów.

Jak liczyć okres 2 lat

Z regulacji przejściowych (art. 20 ust. 1) ustawy nowelizującej z 7.10.2022 r. wynika, że przepisy w nowym brzmieniu stosuje się do dochodów (przychodów) uzyskanych od 1.01.2023 r. Podobna regulacja znalazła się także w przepisach Polskiego Ładu, wprowadzających instytucję PSH z dniem 1.01.2022 r. Ustawodawca odpowiednio w art. 70 i art. 62 wskazał też, że nowe regulacje stosuje się do dochodów (przychodów) uzyskanych od 1.01.2022 r., a zwolnienie z podatku od dywidendy – do przychodów wypłaconych po 31.12.2021 r. Jednocześnie w obu ustawach zabrakło regulacji odnoszącej się do daty, od której należy liczyć termin spełnienia warunków uprawniających do skorzystania ze zwolnień, co w kontekście jego wydłużenia może budzić wątpliwości. Pojawia się wobec tego pytanie, kiedy po raz pierwszy PSH będą mogły skorzystać z nowych regulacji – czy już w 2023, czy dopiero w 2024 r.?

Na gruncie przepisów, które obowiązywały do końca grudnia 2022 r., organy podatkowe konsekwentnie twierdziły, że pierwszym rokiem, w którym podatnicy będą mogli skorzystać z preferencji, jest rok 2023. Przykładowo w interpretacji z 27.09.2022 r. (0111-KDIB2-1.4010.174.2022.2.MK) KIS wskazała: Jako że przepisy o reżimie holdingowym weszły w życie 1.01.2022 r., ten moment należy uznać za rozpoczynający bieg rocznego okresu, w którym powinny być spełnione warunki, przewidziane w przepisach o reżimie holdingowym, w tym bieg rocznego okresu nieprzerwanego posiadania bezpośrednio, na podstawie tytułów własności, minimum 10% udziałów (akcji) w kapitale spółki zależnej. Zatem w praktyce pierwszym rokiem, w którym będzie możliwe skorzystanie ze zwolnień w reżimie holdingowym, będzie rok 2023.

Analogiczne stanowisko wynika z interpretacji KIS z 25.10.2022 r. (0111-KDIB1-3.4010.252.2022.2.IZ) i 6.10.2022 r. (0111-KDIB1-3.4010.456.2022.3.IZ).

Pogląd organów jest spójny ze stanowiskiem ustawodawcy wyrażonym w uzasadnieniu do nowelizacji ustawy. Intencja ta nie znalazła jednak, niestety, wyraźnego potwierdzenia w przepisach prawa.

Konsekwencją powyższego oraz wydłużenia do 2 lat okresu, w którym należy spełnić warunki, byłby wniosek, że ze zwolnień przewidzianych w przepisach o PSH spółki po raz pierwszy będą mogły skorzystać dopiero w 2024 r.

Można jednak liczyć na to, że niekorzystne stanowisko organów podatkowych w tym zakresie ulegnie zmianie. Pierwszym tego zwiastunem jest interpretacja KIS z 24.01.2023 r. (0114-KDIP2-2.4010.242.2022.1.SP), w której organ wskazał, że w przypadku uzyskania po dniu 1.01.2023 r. przychodów z dywidend lub zbycia udziałów stosować należy (…) art. 24m ust. 2 updop, z tym że na dzień poprzedzający dzień osiągnięcia przychodów warunki określone w art. 24m ust. 1 pkt 1–4 winny być spełnione przez okres co najmniej 2 lat, a bieg tego okresu mógł rozpocząć się przed 1.01.2023 r. Innymi słowy, przykładowo w sytuacji osiągnięcia przychodów w dniu 2.01.2023 r., przychody te mogą korzystać ze zwolnień, o których mowa w rozdz. 5b updop, jeżeli na dzień 1.01.2023 r. warunki określone w art. 24m ust. 1 pkt 1–4 były spełnione przez okres co najmniej 2 lat, tj. początek biegu tego okresu miał miejsce co najmniej 1.01.2021 r.

Taki pogląd należy uznać za jak najbardziej zasadny.

W przeciwnym razie (tzn. gdyby jednak utrzymało się pierwotnie zajmowane przez fiskusa, niekorzystne dla podatników stanowisko) powstaje pytanie o naruszenie, wynikającej pośrednio z art. 2 Konstytucji RP, zasady praw nabytych w odniesieniu do spółek, które przez cały 2022 r. spełniły warunek odnoszący się do jednego roku i ograniczony do posiadania udziałów spółki zależnej. Przyjmując (zgodnie z dotychczasową interpretacją), że skorzystanie ze zwolnień w reżimie holdingowym na gruncie przepisów obowiązujących od 2022 r. byłoby możliwe od 2023 r., ochrona praw nabytych dotyczyłaby w tym przypadku w zasadzie ekspektatywy prawa do zwolnienia. W świetle licznego orzecznictwa TK reżim ochrony, jaki przysługuje prawom nabytym, należy również odnosić do ekspektatyw maksymalnie ukształtowanych, tj. takich, które spełniają zasadniczo wszystkie ustawowe przesłanki nabycia praw pod rządami danej ustawy (np. wyrok TK z 10.02.2015 r., P 10/11, a także wyrok NSA z 5.12.2019 r., II GSK 1824/17).

Należy jednocześnie zauważyć, że ochrona praw nabytych nie ma charakteru bezwzględnego (wyrok NSA z 31.03.2016 r., II FSK 90/14). To oznacza, że są możliwe od niej odstępstwa, przy czym ocena ich dopuszczalności powinna być dokonywana z uwzględnieniem całokształtu okoliczności na tle konkretnej sytuacji.

Mając na uwadze wszystkie wprowadzone przez ustawodawcę zmiany, ew. naruszenie zasady praw nabytych mogłoby dotyczyć możliwości skorzystania ze zwolnienia od podatku w związku ze zbyciem w 2023 r. udziałów spółki zależnej przez spółkę holdingową, a także otrzymania przez tę spółkę dywidendy od spółki zależnej, podlegającej opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów w innym państwie niż państwo UE lub EOG (tj. w zakresie, w jakim zwolnienie na podstawie przepisów o PSH jest szersze niż przewidziane dla dochodów z dywidend oraz innych przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych). Wydłużając do 2 lat okres wyczekiwania na spełnienie warunków przysługującego na gruncie przepisów o PSH zwolnienia dywidendy od CIT, ustawodawca zrezygnował bowiem jednocześnie z zakazu korzystania przez spółkę holdingową ze zwolnień przewidzianych dla dywidend w art. 20 ust. 3 i art. 22 ust. 4 updop, co niewątpliwie jest rozwiązaniem korzystnym dla wielu podmiotów działających w grupach kapitałowych.

Korzyści podatkowe

Zwolnienie z podatku przychodów z dywidend uzyskanych przez spółkę holdingową reguluje art. 24n updop. Od 1.01.2023 r. zwolnienie to dotyczy 100% (a nie jak dotychczas 95%) przychodów z dywidend, o których mowa w art. 7b ust. 1 pkt 1 lit. a updop, uzyskanych przez spółkę holdingową od krajowej lub zagranicznej spółki zależnej.

Jednocześnie przepisy przewidują pewne ograniczenia, jeśli chodzi o zagraniczną spółkę zależną. Zwolnienie nie ma bowiem zastosowania do dywidend wypłacanych przez tę spółkę zależną, w przypadku gdy spełnia ona warunki, o których mowa w art. 24a ust. 3 pkt 3 lit. b i lit. c updop (przewidziane dla zjk – co do wysokości dochodów ze źródeł pasywnych i różnicy między hipotetycznym CIT a podatkiem faktycznie zapłaconym za granicą), w roku podatkowym, w którym jest wypłacana dywidenda, lub w którymkolwiek z 3 lat (do końca grudnia 2022 r. było to 5 lat) podatkowych poprzedzających ten rok. Ograniczenia tego nie stosuje się do zagranicznej spółki zależnej podlegającej opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, w państwie członkowskim UE lub należącym do EOG, jeżeli spółka ta prowadzi w tym państwie istotną rzeczywistą działalność gospodarczą, przy czym art. 24a ust. 18 i 18a updop stosuje się odpowiednio.

Ponadto zwolnienie nie ma także zastosowania do dywidend wypłacanych przez zagraniczną spółkę zależną w części, w jakiej wypłacana dywidenda w jakiejkolwiek formie podlega zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów, odliczeniu od dochodu, podstawy opodatkowania lub podatku przez zagraniczną spółkę zależną.

W ramach reżimu PSH możliwe jest także skorzystanie przez spółkę holdingową ze zwolnienia z podatku dochodowego w odniesieniu do dochodów z tytułu odpłatnego zbycia udziałów (akcji) krajowej lub zagranicznej spółki zależnej (art. 24o updop). Warunkiem zwolnienia jest, aby takie zbycie nastąpiło na rzecz podmiotu niepowiązanego, o którym mowa w art. 11a ust. 1 pkt 3 updop, oraz pod warunkiem złożenia przez spółkę holdingową właściwemu dla niej naczelnikowi US, na co najmniej 5 dni przez dniem zbycia, oświadczenia o zamiarze skorzystania ze zwolnienia. Oświadczenie to powinno zawierać:

• imiona i nazwiska lub nazwy, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej stron umowy,
• nazwę, adres oraz numer identyfikacji podatkowej spółki zależnej, której udziały (akcje) będą zbywane,
• wskazanie udziału w kapitale spółki zależnej, który będzie przedmiotem odpłatnego zbycia,
• planowaną datę zawarcia umowy.

Zwolnienie nie ma zastosowania do zbycia udziałów (akcji) krajowej lub zagranicznej spółki zależnej, jeżeli co najmniej 50% wartości aktywów tych spółek, bezpośrednio bądź pośrednio, stanowią nieruchomości położone na terytorium Polski lub prawa do takich nieruchomości. Wartość tę ustala się co do zasady na ostatni dzień miesiąca poprzedzającego miesiąc uzyskania przychodu (stosując odpowiednio art. 3 ust. 4 updop).

Podatnicy korzystający ze zwolnień w ramach reżimu PSH są – na mocy art. 24p updop – obowiązani wykazać dane o wysokości dochodów (przychodów) objętych tymi zwolnieniami, w zeznaniu rocznym, o którym mowa w art. 27 ust. 1 updop.