Opodatkowanie zbycia udziałów w spółce nieruchomościowej

Wynikają z ustawy z 28.11.2020 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne oraz niektórych innych ustaw (DzU poz. 2123). Omówione zostaną na przykładzie przepisów updop, choć analogiczne rozwiązania znalazły się również w updof.

Definicja spółki nieruchomościowej

Zgodnie z nowo dodanym do art. 4a updop pkt 35 pojęcie „spółki nieruchomościowej” oznacza podmiot inny niż osoba fizyczna, obowiązany do sporządzania bilansu na podstawie przepisów o rachunkowości, w którym:

a) na pierwszy dzień roku podatkowego, a gdy spółka nieruchomościowa nie jest podatnikiem podatku dochodowego – na pierwszy dzień roku obrotowego:

• co najmniej 50% wartości rynkowej aktywów, bezpośrednio lub pośrednio, stanowiła wartość rynkowa nieruchomości położonych na terytorium RP lub praw do takich nieruchomości i
• wartość rynkowa tych nieruchomości przekraczała 10 mln zł albo równowartość tej kwoty określoną według kursu średniego walut obcych, ogłaszanego przez NBP, z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego pierwszy dzień roku podatkowego

w przypadku podmiotów rozpoczynających działalność;

b) na ostatni dzień roku poprzedzającego rok podatkowy, a gdy spółka nieruchomościowa nie jest podatnikiem podatku dochodowego – na ostatni dzień roku poprzedzającego rok obrotowy:

• co najmniej 50% wartości bilansowej aktywów, bezpośrednio lub pośrednio, stanowiła wartość bilansowa nieruchomości położonych na terytorium RP lub praw do takich nieruchomości i
• wartość bilansowa tych nieruchomości przekraczała 10 mln zł albo równowartość tej kwoty określoną według kursu średniego walut obcych, ogłaszanego przez NBP, z ostatniego dnia roboczego poprzedzającego ostatni dzień roku podatkowego poprzedzającego odpowiednio rok podatkowy albo rok obrotowy, i
• w roku poprzedzającym odpowiednio rok podatkowy albo rok obrotowy przychody podatkowe, a gdy spółka nieruchomościowa nie jest podatnikiem podatku dochodowego – przychody ujęte w wyniku finansowym netto, z tytułu najmu, podnajmu, dzierżawy, poddzierżawy, leasingu i innych umów o podobnym charakterze lub z przeniesienia własności, których przedmiotem są nieruchomości lub prawa do nieruchomości, o których mowa w art. 3 ust. 3 pkt 4, oraz z tytułu udziałów w innych spółkach nieruchomościowych, stanowiły co najmniej 60% ogółu odpowiednio przychodów podatkowych albo przychodów ujętych w wyniku finansowym netto

w przypadku podmiotów innych niż rozpoczynające działalność.

Jednocześnie w art. 3 ust. 3 updop zawierającym katalog dochodów (przychodów) osiąganych na terytorium RP przez podatników nieposiadających w Polsce rezydencji podatkowej dodano osobną kategorię dochodów (przychodów) określoną w pkt 4a, tj. dochody (przychody) z tytułu przeniesienia własności udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze w spółce nieruchomościowej.

Spółka nieruchomościowa jako płatnik podatku

Zgodnie z nowo dodanym do updop art. 26aa spółka nieruchomościowa, której udziały (akcje), ogół praw i obowiązków, tytuły uczestnictwa lub prawa o podobnym charakterze są zbywane, jest obowiązana wpłacić na rachunek właściwego US, jako płatnik, zaliczkę na podatek od dochodu z tego tytułu w wysokości 19%, w terminie do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym powstał dochód, jeżeli:

• stroną dokonującą zbycia jest podmiot niemający siedziby lub zarządu na terytorium RP lub osoba fizyczna niemająca miejsca zamieszkania na terytorium RP oraz
• przedmiotem transakcji zbycia są:

• udziały (akcje) dające co najmniej 5% praw głosu w spółce albo
• ogół praw i obowiązków dający co najmniej 5% prawa do udziału w zysku spółki niebędącej oso‑bą prawną, albo
• co najmniej 5% ogólnej liczby tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze, w spółce nieruchomościowej.

Takie zasady obowiązują również w przypadku dokonania przez jeden podmiot (niemający siedziby lub zarządu na terytorium RP lub osobę fizyczną niemającą miejsca zamieszkania na terytorium RP) więcej niż jednej transakcji zbycia udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze w spółce nieruchomościowej, w okresie nieprzekraczającym 12 mies. liczonych począwszy od ostatniego dnia miesiąca, w którym nastąpiło pierwsze ich zbycie. W takim przypadku spółka nieruchomościowa jest obowiązana wpłacić zaliczkę na podatek w terminie do 20. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym suma:

• praw głosu w spółce, której udziały (akcje) zostały zbyte, albo
• ogółu praw i obowiązków dających prawa do udziału w zyskach w spółce niebędącej osobą prawną, albo
• tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze, w ww. 12-miesięcznym okresie wyniosła co najmniej 5%.

Jeśli spółka nieruchomościowa nie posiada informacji o kwocie transakcji zbycia, zaliczkę na podatek ustala się w wysokości 19% wartości rynkowej zbywanych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa albo praw o podobnym charakterze (art. 26aa ust. 3 updop).

Przed terminem wpłaty przez spółkę nieruchomościową zaliczki na podatek podatnik ma obowiązek przekazać jej kwotę tej zaliczki. W terminie wpłaty zaliczki na rachunek właściwego US płatnik (spółka) jest obowiązany przesłać podatnikowi informację o wpłaconej zaliczce na podatek, sporządzoną według ustalonego wzoru (art. 26aa ust. 4 updop).

Innymi słowy, chociaż w przypadku np. sprzedaży udziałów w spółce nieruchomościowej jest ona zaledwie przedmiotem (nie zaś stroną) transakcji, w pewnych okolicznościach to właśnie na niej, a nie na podmiocie osiągającym dochód (w podanym przykładzie sprzedającym udziały) ciążyć będzie obowiązek zapłaty podatku. Stanie się tak wówczas, gdy zbywcą udziałów będzie nierezydent oraz jednocześnie dojdzie do zbycia udziałów (akcji) dających co najmniej 5% praw głosu w spółce albo ogółu praw i obowiązków dających co najmniej 5% prawa do udziału w zysku spółki niebędącej osobą prawną, albo co najmniej 5% ogólnej liczby tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze w spółce nieruchomościowej.

Jak było dotychczas

Należy zauważyć, że od 1.01.2017 r. updop zawiera przepisy pozwalające na opodatkowanie w Polsce dochodów uzyskanych z tytułu zbycia udziałów (akcji) w spółce, ogółu praw i obowiązków w spółce niebędącej osobą prawną lub tytułów uczestnictwa w funduszu inwestycyjnym, instytucji wspólnego inwestowania lub innej osobie prawnej bądź z tytułu należności będących następstwem posiadania tych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków lub tytułów uczestnictwa – jeżeli co najmniej 50% wartości aktywów takiej spółki, spółki niebędącej osobą prawną, funduszu inwestycyjnego, instytucji wspólnego inwestowania lub osoby prawnej, bezpośrednio lub pośrednio, stanowią nieruchomości położone na terytorium RP lub prawa do takich nieruchomości[1].

Konieczność opodatkowania podatkiem dochodowym dochodów ze zbycia udziałów w spółce, której dominującym majątkiem są nieruchomości położone na terytorium Polski, nie jest więc nowością. Podobna zasada przewidziana jest również w wielu umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania (upo) zawartych przez Polskę. Dotychczas jednak obowiązek zapłaty podatku ciążył wyłącznie na zbywcy udziałów. W przypadku udziałowców będących podmiotami zagranicznymi, nieposiadających w Polsce rezydencji podatkowej, ściągalność podatku od ew. dochodu była niekiedy problematyczna.

Dążąc do poprawy ściągalności podatku, polski ustawodawca postanowił zatem ułatwić sobie zadanie, obciążając obowiązkiem zapłaty podatku spółkę nieruchomościową. Koncepcja ta jest w polskim prawie podatkowym nowością.

Pozyskanie od udziałowca środków na zapłatę podatku

W ustawach podatkowych przewidziano instytucję podatnika oraz płatnika podatku. Przy tym zasadą jest, że płatnik pobiera podatek (lub zaliczkę na podatek) od dochodu, który wypłaca podatnikowi. Przykładowo zakład pracy zatrudniający osoby fizyczne pobiera od ich wynagrodzenia i wpłaca na rachunek podatkowy zaliczkę na PIT. Z kolei np. polska spółka dokonująca wypłaty za granicę odsetek, należności licencyjnych czy dywidend może być zobowiązana (o ile inaczej nie stanowią upo) do potrącenia z wypłacanych dochodów podatku u źródła i wpłacenia go na rachunek US.

Płatnik co do zasady dysponuje zatem dochodem podatnika, przekazując mu kwotę netto po potrąceniu z należnego wynagrodzenia kwoty podatku. We wprowadzonej nowelizacją konstrukcji prawnej spółka nieruchomościowa zobowiązana będzie do zapłaty podatku, w sytuacji gdy podmiot zbywający jej udziały jest rezydentem podatkowym w innym państwie. Jednocześnie nie będzie w żadnej mierze dysponentem tego dochodu (cena za zbywane udziały trafi bezpośrednio do zbywcy).

Warto wspomnieć, że w projekcie nowelizacji nie przewidziano w ogóle mechanizmu, który pozwalałby spółce nieruchomościowej pozyskać od podatnika środki finansowe na zapłatę zaliczki na podatek. Sposobem na zaradzenie temu było dodanie w toku prac parlamentarnych art. 26aa ust. 3 updop, obligującego podatnika do wpłacenia tej zaliczki na rachunek płatnika. Chociaż jednocześnie nie wprowadzono w katalogu przychodów niestanowiących przychodów podatkowych nowej kategorii przychodu wolnego od podatku (tj. zaliczki wpłaconej na poczet podatku na podstawie art. 26aa ust. 3 updop), to moim zdaniem nie ulega wątpliwości, że kwota otrzymanej przez spółkę nieruchomościową zaliczki nie stanowi jej przychodu (w istocie spółka nieruchomościowa działa bowiem jedynie jako płatnik zobowiązany do przekazania tej kwoty na rachunek US).

Nie eliminuje to jednak wszystkich problemów. Należy bowiem zadać sobie pytanie: co, jeśli spółka nieruchomościowa nie otrzyma kwoty zaliczki od zbywcy jej udziałów? Czy oznacza to, że będzie tym samym zwolniona z obowiązku jej wpłaty na rachunek US? Wydaje się, że brak jest podstaw do takiego wniosku, tym bardziej że wprowadzenie tych regulacji miało na celu poprawę ściągalności podatku. W takim przypadku spółka nieruchomościowa będzie zatem musiała uregulować zobowiązanie podatnika z własnych środków, mając w stosunku do niego co najwyżej roszczenie regresowe o zwrot wpłaconej zaliczki.

Ustalenie wartości rynkowej i uzyskanie niezbędnych informacji od udziałowca

Nowe regulacje mogą powodować wiele innych problemów praktycznych.

Po pierwsze obowiązek zapłaty zaliczki, ciążący na spółce nieruchomościowej dopiero rozpoczynającej działalność, powstanie, jeśli wartość rynkowa jej aktywów stanowiących nieruchomości wynosi co najmniej 10 mln zł. Oznacza to, że w licznych przypadkach, gdy wartość ta nie jest znana, spółka nieruchomościowa powinna w zasadzie dysponować wyceną dokonaną przez biegłego rzeczoznawcę. Co więcej, wycena taka powinna objąć również pozostałe jej aktywa. Jedynie wówczas będzie bowiem możliwe określenie, czy spółka spełnia definicję spółki nieruchomościowej.

Po drugie spółka nieruchomościowa może nawet nie mieć wiedzy nt. tego, że daną transakcję zawarto (w przepisach nie przewidziano żadnych wyjątków od obowiązku zapłaty podatku dla np. spółek giełdowych). W konsekwencji spółka nieruchomościowa w pewnym sensie będzie zmuszona polegać na informacjach przekazywanych jej przez udziałowca, w zakresie nie tylko samej wartości transakcji, lecz także tego, czy do danej transakcji w ogóle doszło.

Do pewnego stopnia ryzyko z tym związane może zostać ograniczone np. z uwagi na zapisy umowy spółki, które mogą przewidywać konieczność uzyskania jej zgody na zbycie udziałów, lub z uwagi na wymogi giełdowe związane z koniecznością zgłaszania określonych transakcji do KNF. Nie zawsze jednak musi tak być. Co więcej, nawet jeśli spółka uzyska informację o transakcji sprzedaży, niekoniecznie musi wiedzieć, w jakiej wysokości ustalona została cena sprzedaży udziałów ani jaki był koszt ich nabycia. Tym bardziej że w wielu przypadkach już samo określenie kosztów nabycia może być bardzo trudne (np. w odniesieniu do udziałów nabytych w drodze likwidacji, podziałów, umów datio in solutum) i może wymagać pogłębionej analizy podatkowej.

Wówczas może się okazać, że spółka nieruchomościowa będzie zmuszona wpłacić zaliczkę w wysokości 19% wartości rynkowej zbywanych udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa albo praw o podobnym charakterze. W takim przypadku do ustalenia prawidłowej podstawy opodatkowania również konieczna może być wycena udziałów przez biegłego rzeczoznawcę.

Odliczenie podatku zapłaconego przez udziałowca

Polska zawarła dotąd 90 upo. Umowy te co do zasady przewidują, że dochody ze zbycia nieruchomości podlegają opodatkowaniu w kraju, w którym są one położone. Przy tym uniknięcie podwójnego opodatkowania następuje zwykle przez zastosowanie tzw. metody wyłączenia (ew. wyłączenia z progresją).

Z kolei zyski ze sprzedaży udziałów zasadniczo podlegają opodatkowaniu wyłącznie w kraju rezydencji sprzedającego. W części upo zawarto jednak tzw. klauzulę nieruchomościową, zgodnie z którą, w sytuacji gdy większość majątku spółki stanowią nieruchomości, zbycie udziałów w takiej spółce podlega opodatkowaniu w kraju ich położenia.

Poniżej wyjaśniono to zagadnienie na przykładzie upo zawartej z Luksemburgiem[2] (dalej Konwencja). Zgodnie z jej art. 13 ust. 4 zyski osiągane przez osobę mającą miejsce zamieszkania lub siedzibę w umawiającym się państwie, z tytułu przeniesienia własności udziałów (akcji), których wartość w więcej niż 50% pochodzi bezpośrednio lub pośrednio z majątku nieruchomego położonego w drugim umawiającym się państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim państwie.

W myśl art. 24 ust. 1 lit. b Konwencji, jeżeli osoba mająca miejsce zamieszkania lub siedzibę w Luksemburgu osiąga dochody, które zgodnie z postanowieniami art. 10–12, art. 13 ust. 4 i art. 17 mogą być opodatkowane w Polsce, to Luksemburg zezwoli na odliczenie od podatku od dochodu osób fizycznych lub od podatku

od dochodu osób prawnych takiej osoby kwoty równej podatkowi zapłaconemu w Polsce. Jednak odliczenie nie może przekroczyć tej części podatku obliczonego przed dokonaniem odliczenia, która przypada na taki dochód uzyskany w Polsce.

Można mieć wątpliwości, czy luksemburski udziałowiec polskiej spółki nieruchomościowej nie będzie miał problemów z odliczeniem podatku zapłaconego przez tę spółkę w związku ze sprzedażą jej udziałów. Zaliczkę taką będzie bowiem uiszczał na rachunek spółki nieruchomościowej, nie zaś fiskusa. Wydaje się, że wprowadzone w toku prac parlamentarnych zmiany do projektu nowelizacji miały na celu wyeliminowanie tych wątpliwości. Zgodnie bowiem z przywoływanym już art. 26aa ust. 4 updop w terminie wpłaty na rachunek właściwego US zaliczki na podatek płatnik ma obowiązek przesłać podatnikowi informację o wpłaconej zaliczce, sporządzoną według ustalonego wzoru. Należy uznać, że taka informacja będzie stanowić dla zagranicznego udziałowca podstawę do odliczenia polskiego podatku w kraju rezydencji.

Pojawia się również pytanie: co w przypadku upo, które nie zawierają klauzuli nieruchomościowej (jak choćby umowa z Węgrami)? Przepisy umów międzynarodowych – zarówno wielostronnych, jak i bilateralnych – mają pierwszeństwo przed przepisami krajowymi. W związku z tym węgierski udziałowiec sprzedający udziały w polskiej spółce nieruchomościowej nie powinien być zmuszony do zapłaty podatku od uzyskanego dochodu. Na podobnych zasadach nie powinno się tego wymagać od spółki nieruchomościowej (z uwagi na to, że pełni ona funkcję płatnika, tj. pobiera i wpłaca podatek za podatnika).

Tym samym, jeśli sam podatnik na gruncie upo nie jest zobowiązany do zapłaty podatku, analogicznie spółka nieruchomościowa powinna być z takiego obowiązku zwolniona. W znowelizowanej updop brakuje jednak odpowiednich zapisów wyłączających w takiej sytuacji konieczność pobrania podatku przez spółkę nieruchomościową (podobne regulacje są zawarte np. w art. 21 i art. 22 updop).

Konieczność ustanowienia przedstawiciela podatkowego

Spółką nieruchomościową może być nie tylko spółka polska, lecz także zagraniczna, będąca właścicielem nieruchomości położonych w Polsce. Taka zagraniczna spółka nieruchomościowa (tj. niemająca siedziby ani zarządu na terytorium RP) ma obowiązek ustanowić przedstawiciela podatkowego (nowy art. 26c updop).

Przedstawiciel podatkowy wykonuje w imieniu i na rzecz spółki nieruchomościowej, dla której został ustanowiony, obowiązki płatnika, o których mowa w art. 26aa updop, odpowiadając solidarnie ze spółką nieruchomościową za zobowiązanie podatkowe, które rozlicza w imieniu i na rzecz spółki.

Obowiązek ustanowienia przedstawiciela podatkowego został wprawdzie wyłączony w odniesieniu do spółek podlegających w państwie członkowskim UE lub w innym państwie należącym do EOG opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, ale dla wielu podmiotów zagranicznych spoza obszaru UE oraz EOG może się okazać niezwykle uciążliwy.

Jest wielce prawdopodobne, że – z uwagi na wchodzące w grę kwoty zobowiązania podatkowego – zagranicznej spółce nieruchomościowej może być trudno znaleźć podmiot zainteresowany pełnieniem funkcji przedstawiciela podatkowego. Tymczasem niedopełnienie obowiązku ustanowienia takiego przedstawiciela wiąże się dla spółki nieruchomościowej z ryzykiem poniesienia kary pieniężnej w wysokości do 1 mln zł.

Obowiązki informacyjne

Jakby tego było mało, zgodnie z nowym art. 27 ust. 1e updop spółki nieruchomościowe oraz podatnicy posiadający, bezpośrednio lub pośrednio, w spółce nieruchomościowej:

• udziały (akcje) dające co najmniej 5% praw głosu w spółce albo
• ogół praw i obowiązków dający co najmniej 5% prawa do udziału w zysku spółki niebędącej osobą prawną, albo
• co najmniej 5% ogólnej liczby tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze

są obowiązani przekazywać Szefowi KAS w terminie do końca 3. miesiąca po zakończeniu roku podatkowego spółki nieruchomościowej, a gdy nie jest ona podatnikiem podatku dochodowego – do końca 3. miesiąca po zakończeniu jej roku obrotowego, za pomocą środków komunikacji elektronicznej, informację o:

1) podmiotach posiadających, bezpośrednio lub pośrednio, w tej spółce nieruchomościowej udziały (akcje), ogół praw i obowiązków, tytuły uczestnictwa lub prawa o podobnym charakterze, wraz z podaniem liczby posiadanych przez każdego z nich takich praw (dotyczy to informacji przekazywanych przez spółki nieruchomościowe),

2) liczbie posiadanych, bezpośrednio lub pośrednio, w tej spółce nieruchomościowej udziałów (akcji), ogółu praw i obowiązków, tytułów uczestnictwa lub praw o podobnym charakterze (dotyczy to informacji przekazywanych przez wspólników spółek nieruchomościowych) według stanu na ostatni dzień roku podatkowego spółki nieruchomościowej, a gdy nie jest ona podatnikiem podatku dochodowego – na ostatni dzień jej roku obrotowego.

W przypadku podatkowych grup kapitałowych ww. wymóg stosuje się do spółek wchodzących w skład takiej grupy.

Warto w tym miejscu wspomnieć, że uchwalane w pośpiechu przepisy zawierają ewidentne błędy redakcyjne. Zgodnie bowiem z art. 27 ust. 1g updop w celu obliczenia posiadania pośredniego udziału lub prawa, o którym mowa w ust. 1e, przepis art. 11c ust. 3 stosuje się odpowiednio. Tymczasem przepisem, który określa zasady obliczania posiadania pośredniego, jest art. 11a ust. 3 updop (nie zaś art. 11c ust. 3 updop). Zgodnie z nim posiadanie pośrednio udziału lub prawa oznacza sytuację, w której jeden podmiot ma w drugim podmiocie udział lub prawo za pośrednictwem innego podmiotu lub większej liczby podmiotów, przy czym wielkość posiadanego pośrednio udziału lub prawa odpowiada:

• wielkości udziału albo prawa łączącego dowolne dwa podmioty spośród wszystkich podmiotów uwzględnianych przy ustalaniu posiadania pośrednio udziału lub prawa – gdy wszystkie wielkości udziałów lub praw łączących te podmioty są równe,
• najniższej wielkości udziału lub prawa łączącego podmioty, między którymi wielkość posiadanego pośrednio udziału lub prawa jest ustalana – gdy wielkości udziałów lub praw łączących te podmioty są różne,
• sumie wielkości posiadanych pośrednio udziałów lub praw – gdy podmioty, między którymi wielkość posiadanego pośrednio udziału lub prawa jest ustalana, łączy więcej niż jeden posiadany pośrednio udział lub prawo.

Ocena nowelizacji

Nietrudno się domyślić, że celem wprowadzenia do updop przepisów o spółkach nieruchomościowych było ułatwienie działania fiskusowi. Zamiast bowiem dochodzić podatku od spółki zagranicznej, łatwiej będzie przeprowadzić egzekucję administracyjną wobec polskiego podmiotu (większość spółek nieruchomościowych w rozumieniu nowych przepisów updop będą bez wątpienia stanowić spółki polskie).

Niestety, proponowane zmiany są niedopracowane, rodzą istotne wątpliwości i trudności techniczne oraz mogą pozostawać w sprzeczności z obowiązującymi aktami prawa międzynarodowego.

Wydaje się, że lepszym sposobem na zabezpieczenie wpływów podatkowych państwa byłoby w tym przypadku wprowadzenie odpowiedzialności solidarnej spółki nieruchomościowej za zobowiązania zagranicznego udziałowca. Wymagałoby to jednak nie tyle zmiany updop, co raczej Op.