Prawo pracy i ubezpieczeń społecznych w orzecznictwie Sądu Najwyższego

Świadczenia dla kadry zarządzającej w regulaminie

Ani układ zbiorowy pracy, ani regulamin wynagrodzeń nie może zawierać świadczeń dla członków zarządu spółki akcyjnej. Warunki ich premiowania może jednak określić rada nadzorcza – wyrok SN z 5.11.2020 r. (II PK 13/19).

Pan X był zatrudniony w spółce akcyjnej. W umowie o pracę z 2010 r. strony ustaliły, że w czasie pełnienia funkcji członka zarządu spółki przysługuje mu wynagrodzenie brutto w wysokości 40 tys. zł. Określono także zmienną część wynagrodzenia, na którą składały się nagroda roczna z zysku oraz premia zadaniowa, której wysokość w roku obrotowym nie mogła przekroczyć 15-krotności wynagrodzenia. Miała być wypłacana na warunkach ustalonych przez radę nadzorczą (RN), zgodnie z regulaminem przyjętym jej uchwałą. Regulamin premiowania został jednak uchwalony dopiero 1.07.2011 r. Aneksem z 16.01.2012 r. podwyższono wynagrodzenie do 51 tys. zł, a jako jego część zmienną określono wyłącznie nagrodę roczną z zysku. Zmiana stanowiła wynik uchylenia przez RN regulaminu przyznawania premii zadaniowej członkom zarządu.

Zgodnie z regulaminem premia była wypłacana co kwartał. Wskazano kryteria jej przyznawania (tzn. zadania), w tym poziom wykonania planu finansowego grupy kapitałowej w danym kwartale, zgodnie z przyjętym przez spółkę i zatwierdzonym przez RN planem finansowym grupy kapitałowej. Przyznanie premii, określenie wysokości i terminu wypłaty następowały na podstawie uchwały RN. Wysokość miała być ustalana z uwzględnieniem stopnia zaawansowania realizacji zadań i przypisanej im wagi. Zarząd miał obowiązek przedstawić RN szczegółową informację o realizacji zadań w danym kwartale.

Spółka przyznawała premię w różnej wysokości, a za jeden kwartał nie wypłaciła jej w ogóle. Pan X wraz z innymi członkami zarządu spółki akcyjnej nie wykonali w całości nałożonych na nich zadań rzeczowych ani finansowych, natomiast doszło do przekroczenia wydatków, gdy spółka znajdowała się w bardzo trudnej sytuacji finansowej.

Powstał spór co do wypłaty premii, w którego tle był charakter prawny regulaminu premiowania uchwalonego przez RN.

Z uzasadnienia: Członkowie zarządu spółki akcyjnej są osobami zarządzającymi zakładem pracy w imieniu pracodawcy w rozumieniu art. 128 § 2 pkt 2 Kp.

Zakładowy układ zbiorowy pracy lub regulamin wynagradzania nie może określać wynagrodzenia zasadniczego ani dodatkowych składników wynagrodzenia (takich jak premia zadaniowa) osób zarządzających zakładem pracy w imieniu pracodawcy. Zabrania tego art. 24126 § 2 w zw. z art. 772 § 5 Kp. Warunki wynagradzania za pracę pracowników zarządzających zakładem pracy w imieniu pracodawcy mogą być natomiast zawarte w umowie o pracę. Ustalenia umowy o pracę mogą skutecznie odsyłać do układu zbiorowego w kwestii niektórych świadczeń, np. nabycia prawa do nagrody jubileuszowej.

Zgodnie z art. 378 § 1 Ksh RN określa wynagrodzenie członków zarządu zatrudnionych na umowę o pracę lub inną umowę, chyba że statut stanowi inaczej, a w myśl § 2 walne zgromadzenie może ustalać zasady wynagradzania członków zarządu, w szczególności maksymalną wysokość wynagrodzenia, przyznawania im prawa do świadczeń dodatkowych lub maksymalną wartość takich świadczeń.

W stosunku do członków zarządu spółki akcyjnej RN pełni funkcję pracodawcy – ustalając swobodnie wysokość wynagrodzenia zasadniczego oraz dodatkowych składników wynagrodzenia, które aprobuje członek zarządu, podpisując umowę o pracę.

Istotne znaczenie ma art. 382 § 1, 3 i 4 Ksh, z którego wynika, że RN sprawuje stały nadzór nad działalnością spółki we wszystkich dziedzinach jej działalności. RN mogła nie tylko zażądać sprawozdań z wykonania zadań, lecz także zobowiązać zarząd do przedstawienia w ściśle określonym terminie planów dotyczących kwartalnych zadań w celu ich zatwierdzenia. Mogła też moderować wysokość dodatkowych wynagrodzeń członków zarządu, a nawet pozbawić ich prawa do kwartalnej premii zadaniowej w przypadku negatywnej oceny kwartalnych wyników.

Regulamin premiowania RN stanowił jednostronny akt pracodawcy, adresowany do części zatrudnionych pracowników – członków zarządu spółki. Różnił się zatem od typowego regulaminu wynagradzania, normującego zasady premiowania wszystkich pracowników. Nie miał charakteru jednostkowego, indywidualnie odnoszącego się do umowy o pracę pana X, ale dotyczył wszystkich członków zarządu spółki akcyjnej, zatrudnionych na umowę o pracę.

W sytuacji gdy w umowie o pracę przewidziano określenie zasad ustalenia prawa do premii zadaniowej w regulaminie premiowania uchwalanym przez RN, członek zarządu nie ma roszczenia o sporządzenie regulaminu premiowania wszystkich członków zarządu spółki kapitałowej w określonej przez siebie treści. Wobec zakazu wynikającego z art. 24126 § 2 Kp możliwe było jedynie uchwalenie przez RN regulaminu premiowania, który nie był aktem normatywnym, ale wskazówką dla RN dotyczącą zasad premiowania członków zarządu. Regulamin taki nie stanowił części lub odmiany układu zbiorowego pracy bądź regulaminu wynagrodzeń. Nie stanowił też rozszerzonych warunków umowy o pracę lub formy aneksu do niej. Tak rozumiany regulamin premiowania nie istniał w czasie sporządzania umowy o pracę, ale możliwa była również ocena przez RN stopnia wykonania zadań kwartalnych na podstawie podobnych lub takich samych kryteriów, niemających formy pisemnej.

Art. 94 pkt 9 Kp obliguje pracodawców do stosowania obiektywnych i sprawiedliwych kryteriów oceny pracowników oraz wyników ich pracy. Należy przez to rozumieć, że decyzje o przyznaniu określonemu pracownikowi premii, pominięciu przy premiowaniu oraz ustaleniu wysokości premii nie powinny być oderwane od sprawdzalnych, obiektywnych i uzasadnionych kryteriów.

RN ustalała dla pana X premię zadaniową za kolejne kwartały, ale w różnej wysokości, w zależności od stopnia realizacji zadań oraz informacji przekazanych przez zarząd. Za IV kwartał 2011 r. jej nie przyznała, bo zadania nie zostały zrealizowane.

Regulamin premiowania stosowany przez RN nie zawierał precyzyjnego logarytmu określania wysokości premii. RN dokonywała oceny wykonania zadań przede wszystkim w aspekcie finansowym, na podstawie skonsolidowanego raportu kwartalnego, biorąc również pod uwagę aktualny stan zadłużenia spółki. Brak szczegółowych zasad ustalania wysokości premii zadaniowej nie może być podstawą żądania zasądzenia premii kwartalnych w maksymalnej wysokości ustalonej w umowie o pracę. RN podejmowała decyzje po przeprowadzeniu dyskusji i ocenie stopnia osiągnięcia celów postawionych zarządowi – w granicach określonych zarówno przepisami umowy o pracę, jak i przyjętymi przez siebie zasadami premiowania.

Zatrudnienie prezesa na umowę o pracę

Wspólnik w spółce z o.o. może być w niej zatrudniony na stanowisku wykonawczym na podstawie umowy o pracę, także gdy jest prezesem zarządu i ma większościowy udział – wyrok SN z 5.11.2020 r. (II UK 33/19).

Pani X prowadziła jednoosobową działalność gospodarczą i świadczyła usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Wraz z mężem założyli 1.03.2016 r. spółkę z o.o., w której X objęła 90 udziałów, a jej mąż 10. Przedmiot działalności spółki zasadniczo pokrywał się z dotychczasową działalnością X. Została prezesem spółki z wynagrodzeniem w wysokości 1200 zł od maja 2016 r. Kolejną uchwałą wspólników ustalono, że od

1.08.2016 r. nie będzie otrzymywać wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji prezesa. X w maju i czerwcu realizowała zlecenia na rzecz spółki. W lipcu dowiedziała się, że jest w ciąży. Wspólnicy powołali 9.10.2016 r. pełnomocnika do zawarcia umowy o pracę przez spółkę z X.

Umowa została zawarta 12.10.2016 r. na czas nieokreślony, obejmowała stanowisko głównego projektanta z wynagrodzeniem 5700 zł/mies., z określonym zakresem obowiązków. Oprócz X spółka zgłosiła do ubezpieczeń społecznych jeszcze jednego pracownika. X była niezdolna do pracy od lutego 2017, a w marcu wystąpiła o zasiłek macierzyński. Wtedy ZUS zarzucił pozorność umowy o pracę i brak pracowniczego podporządkowania.

Z uzasadnienia: Umowa o pracę nie była prawną formułą zapłaty pani X za jej czynności w zarządzie spółki. Dotyczyła stanowiska wykonawczego w spółce, czyli głównego projektanta z określonym zakresem obowiązków. Nie można stwierdzić, że wspólnik 2-osobowej spółki z o.o. nie może wykonywać w niej pracowniczego zatrudnienia, i to niezależnie od stanowiska.

To właśnie znajomość działalności spółki, określony potencjał intelektualny, doświadczenie, a wreszcie związanie kapitałowe ze spółką predestynują do zatrudnienia w niej wspólnika jako pracownika. W przeciwnym razie mimo naturalnego pierwszeństwa do zatrudnienia w spółce wymagane byłoby zatrudnienie osoby trzeciej do pracy zadaniowej – produkcyjnej, usługowej.

To, że czynności w sprawach z zakresu prawa pracy w spółce z o.o. dokonuje jej zarząd, nie wyklucza podporządkowania członka zarządu – jako pracownika spółki – „kierownictwu pracodawcy” (art. 22 § 1 Kp). Nie jest wykluczone, że zarządzający przedsiębiorstwem może być zatrudniony w tym samym przedsiębiorstwie jako pracownik na stanowisku, które w zakresie obowiązków (pracy) jest odrębne od zarządzania. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że takiego rozwiązania nie można stosować w spółce z o.o. w odniesieniu do członka jej zarządu.

Stosunek pracy w 2-osobowej spółce nie jest wykluczony, nie tylko ze względu na własną pracę wykonawczą (usługową, produkcyjną). Prawo spółek wprost wskazuje na umowę o pracę z członkiem zarządu (art. 203 § 1 Ksh). Kp stanowi równoległą ustawę i również ma zastosowanie, gdy wspólnik w swojej spółce wykonuje pracę na podstawie pracowniczego zatrudnienia. Czym innym jest spółka kapitałowa z jej ustrojem i organami, a czym innym praca składająca się na element społecznej wymiany, usług i dóbr w ustroju, w którym nie dominuje dychotomiczny podział tylko na kapitał i pracę.

Pani X mogła założyć spółkę, aby dalej prowadzić swoją działalność zawodową, do której ma fachowe wykształcenie i przygotowanie, a którą wcześniej prowadziła przez kilka lat w ramach działalności gospodarczej. Samo zgłoszenie do ubezpieczeń społecznych w okresie ciąży nie jest niezgodne z prawem.

Punktem odniesienia dla oceny podporzadkowania pracodawcy powinien być faktyczny, czyli realizowany, zakres obowiązków wyznaczonych pracownikowi przez spółkę.

„Podporządkowanie pracownicze” nie ma definicji ustawowej i stanowi przedmiot wykładni. Na tle wielu podobnych spraw można przyjąć, że pojęcie to ewoluuje i nie jest wykluczone przez sam zbieg kapitału i pracy w jednej osobie.

W orzecznictwie SN przyjmuje się, że w odniesieniu do wspólników spółek kapitałowych o zakwalifikowaniu zatrudnienia jako czynności pracowniczych nie rozstrzygają przepisy prawa handlowego, lecz przepisy charakteryzujące stosunek pracy. Dla objęcia ubezpieczeniami społecznymi z tytułu wykonywania pracy zasadnicze znaczenie ma zaś nie to, czy umowę o pracę zawarto i czy jest ważna, tylko to, czy strony umowy pozostawały w stosunku pracy (art. 8 ust. 1 usus). O tym, czy strony istotnie w takim stosunku pozostawały i stosunek ten stanowi tytuł ubezpieczeń społecznych, nie decyduje natomiast samo formalne zawarcie umowy o pracę, wypłata wynagrodzenia, przystąpienie do ubezpieczeń i opłacenie składki, wystawienie świadectwa pracy, ale faktyczne i rzeczywiste realizowanie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy, a wynikających z art. 22 § 1 Kp.

Jeżeli stosunek pracy zrealizował się przez wykonywanie zatrudnienia, wady oświadczeń woli dotyczące umowy o pracę, nawet powodujące jej nieważność, nie skutkują w sferze prawa do świadczeń z ubezpieczeń społecznych.

Odróżnianie zlecenia od umowy o pracę

O wyborze rodzaju podstawy prawnej zatrudnienia decydują strony. Nie ma prawnego domniemania stosunku pracy – wyrok SN z 21.01.2021 r. (III PSKP 3/21).

Pan X pracował przez kilka lat na umowę o pracę w spółce, ale odszedł za wypowiedzeniem. Po mniej więcej 3 latach ponownie się zatrudnił, podpisując ze spółką umowę zlecenia dotyczącą sprzedaży i wynajmu produktów. Praca polegała na pozyskiwaniu kontrahentów i nawiązywaniu kontraktów handlowych. Miał co tydzień wysyłać drogą elektroniczną raporty.

Podobne zadania wykonywali też inni handlowcy, pracujący na umowy o pracę. Różnica polegała na tym, że do ich obowiązków należały także czynności techniczne związane z wynajmem, przygotowanie dokumentacji, X zaś skupiał się na kontakcie z klientami. Określał, w które dni i ile godzin pracuje oraz jakie czynności w tym czasie podejmuje. Nie podpisywał list obecności, nie był stale kontrolowany. Wykonując umowę, dużo podróżował po kraju. Spółka rozwiązała z nim umowę, wskazując jako przyczyny wykonywanie czynności poza terytorium określonym w umowie, niewykonywanie obowiązków przesyłania cotygodniowych raportów, nieprowadzenie ewidencji przebiegu pojazdu. X zażądał ustalenia, że był zatrudniony na podstawie stosunku pracy, i wystąpił o świadczenia z umowy o pracę za ten czas, takie jak ekwiwalent za urlop, diety, nadgodziny.

Z uzasadnienia: Nie ma stosunku pracy bez woli stron, zatem nie wystarczy wola pracownika. Wolą stron, a więc także X było zawarcie zlecenia, a nie umowy o pracę. Umowa zlecenia została przez strony zawarta i realizowana. Wola stron nie zawsze decyduje, gdy treść zobowiązania odpowiada stosunkowi pracy, uregulowanemu w art. 22 Kp. Przepis ten jednak nie wyłącza art. 11 Kp, czyli warunku woli stron co do prawnej podstawy zatrudnienia. Przede wszystkim, w sytuacji gdy – jak wskazano – taka jest wyraźna wola stron, a ponadto, gdy praca może być wykonywana w ramach umowy zlecenia.

Orzecznictwo nie wypracowało uniwersalnego rozwiązania do każdego przypadku. Korzystając z zasady swobody umów, strony mogą według swego uznania ukształtować treść i cel stosunku prawnego, byleby nie sprzeciwiały się one właściwości (naturze) tego stosunku, bezwzględnie obowiązującym przepisom prawa lub zasadom współżycia społecznego. Jednak kwalifikacja danej umowy jako umowy o pracę bądź umowy cywilnoprawnej zależy od okoliczności konkretnego przypadku. O tym, czy strony łączy umowa o pracę, czy też cywilnoprawna, decyduje wola osób podpisujących takie kontrakty. Korzystanie ze służbowego sprzętu nie oznacza, że doszło do zawarcia stosunku pracy. Wola stron może więc decydować, jako że nie można zakładać, iż strony mające pełną zdolność do czynności prawnych chciały zawrzeć umowę o innej treści (umowę o pracę) niż tę, którą zawarły (umowę zlecenia).

Regulacja z art. 22 § 1 i 11 Kp nie oznacza prawnego domniemania stosunku pracy. Podporządkowanie zatrudniającemu nie stanowi przesłanki właściwej tylko stosunkowi pracy. W samych stosunkach pracy istnieje wiele sytuacji, w których nie występuje taki element zależności pracownika. Zatrudnienie rozumiane jest więc szeroko, ze względu na różne formy świadczenia pracy i zarobkowania.

Zdarza się, że zawarta przez strony umowa ma cechy (elementy) umowy o pracę oraz umowy cywilnej. Wówczas dla oceny rodzaju stosunku prawnego decydujące jest ustalenie, które z tych cech przeważają. Natomiast jeżeli umowa wykazuje wspólne cechy dla umowy o pracę i umowy prawa cywilnego, z jednakowym ich nasileniem, o jej rodzaju decydują zgodny zamiar stron i cel umowy, który może być wyrażony także w nazwie umowy.

O stosunku pracy nie przesądza stosowanie GPS w samochodzie ani też wysyłanie informacji czy poleceń pocztą elektroniczną. Duża samodzielność w zatrudnieniu i jej zakładany efekt w postaci zwiększenia zamówień na usługi pozwala aprobować umowę zlecenia dla takiego przedmiotu zatrudnienia. Potwierdzają to duża swoboda oraz brak bezpośredniej kontroli i podporządkowania bieżącym poleceniom pracodawcy, które są właściwe dla stosunku pracy, a nie dla umowy zlecenia.

Nawet umowa zlecenia nie wyłącza określonej kontroli i podporządkowania zatrudniającemu. Mogą w niej wystąpić cechy kierownictwa i podporządkowania, choć nie takie same jak w zależności właściwej dla stosunku pracy. Jeżeli z art. 22 § 1 i 11 Kp ma wynikać negatywna definicja zlecenia, czyli zlecenie nie może być tym, czym jest stosunek pracy, to nie można stwierdzić, aby cechy zlecenia były diametralnie rozbieżne (odległe) od cech umowy o pracę. Praca w obu przypadkach ma być wykonywana starannie i w odniesieniu do pracy określonej co do rodzaju (przedmiotu) zleceniodawcy nie można odmówić prawa do kontroli i nadzoru.

Ustawy są równorzędnymi źródłami prawa, stąd prawna definicja stosunku pracy nie oznacza, że wykluczone jest zatrudnienie na podstawie zlecenia. Treść zlecenia nie może być taka sama jak stosunku pracy, co nie znaczy, że nie może być zbliżona. Stosunek pracy jest częścią szerszego pojęcia zatrudnienia czy pracy za wynagrodzeniem i z art. 22 § 1 § 11 Kp nie wynika domniemanie stosunku pracy w każdej sytuacji, gdy zatrudniony wykonuje osobiście pracę zorganizowaną przez zatrudniającego, a nawet przy jego kontroli oraz kierownictwie.

E-mail to nie pismo

Konsultacja ze związkami zawodowymi zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę musi mieć formę pisemną – wyrok SN z 21.01.2021 r. (III PSKP 2/21).

Pan X był zatrudniony w spółce, która została przejęta. Do zmiany pracodawcy doszło na podstawie art. 231 Kp. Po kilku miesiącach nowy pracodawca wypowiedział X stanowisko pracy, proponując stanowisko specjalisty i wskazując nowe miejsce świadczenia pracy. Jako przyczynę podano zmiany organizacyjne oraz optymalizację zatrudnienia, w wyniku których dotychczasowe stanowisko pracy uległo likwidacji. Spór dotyczył tego, czy przyczyna wypowiedzenia zmieniającego była rzeczywista i prawdziwa. X domagał się przywrócenia do pracy.

Pracodawca miał obowiązek konsultacji zamiaru wypowiedzenia na piśmie z organizacją związkową. „Zawiadomienie organizacji związkowej o zamiarze wypowiedzenia panu X warunków pracy i płacy” nastąpiło zaś w formie e-mailowej między specjalistą ds. personalnych a panem Y. Nawet gdyby Y pełnił najwyższą funkcję związkową, to nie jest osobą, z którą dokonuje się konsultacji, ani nie został uprawniony do zgłaszania zastrzeżeń (art. 23 i art. 34 ustawy o związkach zawodowych). Ta kwestia okazała się najistotniejsza.

Z uzasadnienia: O zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę zawartej na czas nieokreślony pracodawca zawiadamia na piśmie reprezentującą pracownika zakładową organizację związkową, podając przyczynę uzasadniającą rozwiązanie umowy (art. 38 § 1 Kp).

Forma pisma jest istotnym elementem tego trybu i jej niezachowanie stanowi podstawę domagania się przez pracownika uznania wypowiedzenia za bezskuteczne lub przywrócenia do pracy. Tak przyjęto w uchwale SN z 19.05.1978 r. (V PZP 6/77). Nie ma podstaw do odstąpienia od tej wykładni.

Po pierwsze tryb konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę z organizacją związkową jest instytucją szczególną, w pełni uregulowaną w prawe pracy, nie ma zatem podstaw do stosowania prawa cywilnego. Wymagana forma pisemna konsultacji stanowi element konkretnego rozwiązania prawnego. Zastrzeżenie formy pisemnej nie zostało przyjęte tylko dla celów dowodowych. Art. 38 § 1 Kp określa obowiązek, którego wykonanie ma nastąpić na piśmie, co stanowi jednoznaczną normę prawną, której naruszenie obwarowane jest sankcją (art. 45 § 1 Kp). Wymagana forma pisemna determinuje przewidziany w ustawie tryb konsultacji, czyli określoną sekwencję działań i terminów, wymaganych od pracodawcy oraz związku zawodowego.

Po drugie wprowadzenie w prawie cywilnym formy dokumentowej nie łączyło się ze zmianą przepisów o formie pisemnej, co dodatkowo potwierdza, że nie ma podstaw do innej, niż dotychczasowa, wykładni warunku konsultacji zamiaru wypowiedzenia w formie pisemnej, przyjętej w art. 38 § 1 Kp. Regulacja ta wynika z ochronnej funkcji prawa pracy. Ma na uwadze gwarancję dla pracownika przeprowadzenia właściwej konsultacji związkowej.

Zapis komunikacji pocztą elektroniczną może spełniać wymagania dla formy dokumentowej (art. 772 Kc), jednak jest to inna forma niż pisemna (art. 78 Kc). Prawodawca wyraźnie odróżnia te formy.

Ustawodawca nie pozostawia swobody co do konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę w formie pisemnej. Wynika to ze wskazanej odrębności art. 38 Kp, który ma samodzielne znaczenie w zakresie szczególnej instytucji konsultacji związkowej w prawie pracy, ze względu na ochronę zatrudnienia. Określona forma

jest wiążąca, a nie dowolna. Chodzi więc o dotychczasowe rozumienie formy pisemnej, czyli ujętej tradycyjnie na papierze z podpisem osoby lub przedstawiciela pracodawcy (art. 38 § 1 Kp).

Urlop rodzicielski ojca, gdy matka nie mogła wziąć macierzyńskiego

Skorzystanie z urlopu macierzyńskiego przez matkę jako warunek nabycia prawa do urlopu rodzicielskiego przez ojca jest niezgodne z unijnymi przepisami – wyrok SN z 18.11.2020 r. (III PK 53/19).

Pan X był zatrudniony w sądzie. Miał niepełnosprawne dziecko, a żona, w celu opieki nad nim, zrezygnowała z zatrudnienia i pobierała świadczenie pielęgnacyjne. Gdy X urodziło się następne dziecko, zwrócił się do pracodawcy o udzielenie mu urlopu macierzyńskiego w wymiarze 6 tyg., a potem rodzicielskiego. Żona miała sprawować nad nowo narodzonym dzieckiem opiekę przez pierwsze 14 tyg. W uzasadnieniu powołał się na wyrok TSUE z 16.07.2015 r. (C-222/14). Pracodawca odmówił, ze względu na literalną wykładnię art. 180 § 5 Kp.

Sprawa trafiła do sądu pracy. Spór dotyczył tego, czy ojciec może wykorzystać urlop macierzyński i rodzicielski, w sytuacji gdy matka nie może najpierw skorzystać z urlopu macierzyńskiego ani zasiłku macierzyńskiego, bo nie ma ubezpieczenia chorobowego.

Z uzasadnienia: Odmowa udzielenia X urlopu macierzyńskiego, a następnie rodzicielskiego tylko dlatego, że z literalnej wykładni art. 180 § 5 Kp wynika, że warunkiem udzielenia urlopu macierzyńskiego dla ojca jest legitymowanie się przez matkę statusem pracownicy albo innym tytułem ubezpieczenia z tytułu choroby lub macierzyństwa, stanowi przejaw niedozwolonej dyskryminacji ojca-pracownika ze względu na płeć. Dyskryminacja taka jest zakazana na mocy dyrektywy 2006/54/WE w sprawie wprowadzenia w życie zasady równości szans oraz równego traktowania kobiet i mężczyzn w dziedzinie zatrudnienia i pracy.

Wynika z niej, że dyskryminujące – a przez to sprzeczne z prawem unijnym – są przepisy, które posługują się pojęciem „płci” przy ustaleniu różnych warunków przyznania świadczeń lub ograniczają takie świadczenia do pracowników jednej płci, także dotyczące nabycia praw w okresach urlopu macierzyńskiego bądź urlopu ze względów rodzinnych, przysługujących ustawowo lub na podstawie umowy i za które wynagrodzenie jest wypłacane przez pracodawcę.

Przypomnieć należy, że w sprawie C-222/14 TSUE wypowiadał się w przedmiocie urlopu rodzicielskiego, ale oceniał także zgodność przepisów krajowych z prawem unijnym w tym zakresie nie przez pryzmat samych przepisów unijnych o urlopie rodzicielskim, lecz z perspektywy naruszenia zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu ze względu na płeć. Dlatego też dokonana w tym orzeczeniu wykładnia dyrektywy 2006/54/WE jest wiążąca dla sądów krajowych także w takich sprawach jak niniejsza. Jeżeli sądy krajowe stwierdzą, że przepisy krajowe różnicują prawo do skorzystania z urlopu macierzyńskiego lub rodzicielskiego przez ojca w zależności od statusu pracowniczego bądź ubezpieczeniowego matki, a podobnych unormowań nie ma w przypadku praw matek do tych urlopów, oznacza to wystąpienie w stosunkach pracowniczych zakazanej przez prawo unijne dyskryminacji ze względu na płeć.

SN w uzasadnieniu nie szczędził gorzkich słów pracodawcy, wskazując, że był to sąd, a więc tym bardziej należy oczekiwać od niego respektowania najwyższych standardów w zakresie ochrony wartości konstytucyjnych.

Z punktu widzenia prawa unijnego taki pracodawca traktowany jest jako państwo członkowskie. Z orzecznictwa TSUE wynika, że przepisy unijnych dyrektyw stanowią podstawę prawną rozstrzygania sporów cywilnych (także pracowniczych), gdy jedną ze stron jest emanacja państwa członkowskiego. Działają wtedy zasada bezpośredniego skutku i zasada pierwszeństwa z jej konsekwencją w postaci odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego sprzecznych z dyrektywą. Unijne pojęcie państwa członkowskiego obejmuje każdego publicznego pracodawcę, jak np. państwowe szkoły wyższe, szpitale publiczne, podmioty zarządzające lub kontrolujące placówki edukacyjne.

Pracownik sądu może się powoływać na uprawnienia przysługujące mu na podstawie dyrektyw unijnych, a nieprzewidziane w prawie krajowym, bądź przysługujące mu na podstawie tego prawa w węższym zakresie. Sąd ma obowiązek badać zgodność znajdujących normalnie zastosowanie przepisów prawa polskiego z unijną dyrektywą. W tej sprawie pominięcie art. 180 § 5 Kp jako sprzecznego z zakazem dyskryminacji pracowników ze względu na płeć nie zapewni jednak zgodności prawa krajowego z prawem unijnym.

W takich przypadkach sąd krajowy powinien stosować tzw. regułę Jonkmann, zgodnie z którą w przypadku stwierdzenia dyskryminacji sprzecznej z prawem unijnym przyznaje się dyskryminowanemu uprawnienia dla osób uprzywilejowanych, przewidziane w prawie krajowym. Dlatego X przysługiwało prawo do urlopu macierzyńskiego, podobnie jak w przypadku urlopu rodzicielskiego. Przy tym to, że X „faktycznie” nie wykorzystał urlopu macierzyńskiego, bo uniemożliwił mu to pracodawca, nie może pozbawiać go prawa do urlopu rodzicielskiego. Niezależnie od tego, także z powołanej reguły Jonkmann wynika, że wymóg skorzystania z urlopu macierzyńskiego jako warunek nabycia prawa do urlopu rodzicielskiego powinien zostać pominięty.

Komentarz: problem przestawiony w wyroku dotyczy zatrudnionych zarówno u pracodawców prywatnych, jak i publicznych. Chodzi o dyskryminujący ojców art. 180 § 5 Kp, w sytuacji gdy matka nie jest ubezpieczona. Konieczne jest zatem dokonywanie prounijnej i celowościowej wykładni tego przepisu, wbrew wykładni językowej. Publiczny charakter pracodawcy wpłynął natomiast na reguły stosowania prawa unijnego, bo spór był rozstrzygany tak, jakby rozgrywał się między pracownikiem a państwem.