Czy odstępne jest opodatkowane VAT

Opodatkowana VAT jest odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT). Przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1 tej ustawy). Świadczeniem usług jest natomiast każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności bądź sytuacji (art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT).

Aby odpowiedzieć na pytanie, należy rozważyć, czy odstępne stanowi wynagrodzenie za usługę rzeczywiście wykonaną przez nabywcę.

Odstępne to dodatkowe zastrzeżenie umowne przewidziane w umowie przedwstępnej. Jednak sama okoliczność, że sprzedawca i nabywca uzgodnili, że w razie odstąpienia od umowy przedwstępnej (a w istocie rezygnując z zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży) sprzedawca ma obowiązek zapłaty odstępnego, nie przemawia za opodatkowaniem VAT. Odstępne nie stanowi zapłaty za wyrażenie zgody przez nabywcę na odstąpienie od umowy, bo odstąpienie od umowy stanowi realizację uprawnienia przez sprzedającego i jest czynnością jednostronną. Jest rodzajem rekompensaty za niespełnienie zobowiązania wynikającego z umowy przedwstępnej w postaci zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży.

Nie można też uznać, że odstępne wiąże się bezpośrednio z umową sprzedaży, do której zawarcia nie dochodzi. Nie mamy tu do czynienia ze świadczeniem wzajemnym, nie występuje bezpośredni związek między świadczeniem usługi a zapłatą odstępnego, co jest warunkiem koniecznym do opodatkowania danej czynności VAT.

Przyjęcie przez nabywcę do wiadomości informacji o zrealizowaniu uprawnienia przez kontrahenta nie stanowi świadczenia usług. Skoro wcześniej podjęto zgodnie decyzję co do przyznania wzajemnego uprawnienia do odstąpienia od umowy przedwstępnej, to w sytuacji skorzystania z tego uprawnienia przez sprzedającego nie można mówić o tolerowaniu zachowania sprzedawcy. Tolerowaniem jest bowiem godzenie się na sytuację pomimo braku aprobaty dla niej.

Niedojście do skutku dostawy towarów nie jest też jednoznaczne z powstrzymaniem się od czynności, kwalifikowanym na gruncie VAT jako świadczenie usług. Z kolei rezygnację z zawarcia umowy sprzedaży przez sprzedawcę trudno jest rozpatrywać w kategoriach jego korzyści.

Reasumując: należności wypłacone na rzecz przedsiębiorcy (odstępne) przez sprzedającego z tytułu odstąpienia od umowy przedwstępnej zobowiązującej do zawarcia umowy sprzedaży towarów używanych nie podlegają VAT. Takie też stanowisko zajął NSA w wyroku z 13.02.2020 (I FSK 1382/17).