Automaty do gier w lokalu przedsiębiorcy – ryzykowny interes

O tym, że przedsiębiorcy wynajmują lokale na taki cel, decydują względy finansowe czy organizacyjne. Często też wynajem miejsca na automaty może być uzupełnieniem działalności, np. pubu. Zysk z takiego najmu nie równoważy jednak drakońskich kar, jakie mogą być nałożone na wynajmującego na mocy ustawy z 19.11.2009 o grach hazardowych (DzU z 2018 poz. 165, dalej ustawa). Urządzanie gier na automatach jest legalne wyłącznie w kasynach gry i salonach gier, na podstawie rejestracji przez naczelnika UCS.

Definicja gry hazardowej

W myśl art. 2 ust. 3 i 5 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach, urządzane przez internet:

• o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości,
• w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Osoby, które oferują wstawienie automatów do lokalu, przekonują często, że nie są to automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Gra na nich to quizy wiedzy, a nie hazard. Można co prawda wygrać pieniądze, ale najpierw trzeba odpowiedzieć na pytanie, które wyświetla się na ekranie. Czyli gra nie bazuje na losowości, lecz na wiedzy gracza.

Szkopuł w tym, że poglądu tego – ostatnio jednolicie – nie podzielają sądy administracyjne, bo w praktyce wyniki gry są niezależne od umiejętności grającego.

WSA w Warszawie w wyroku z 21.01.2018 (V SA/Wa 1175/17) zauważył, że skoro gracz nie mógł przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry ani nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, to rezultat gry był dla niego nieprzewidywalny, a tym samym miała ona charakter losowy. Sąd zgodził się z organem, że gra na takim automacie spełnia definicję z ustawy o grach hazardowych.

Zdaniem WSA w Białymstoku (wyrok z 28.11.2018, I SA/Bk 425/18), pytania quizowe nie stanowią elementu istotnego w grach na automacie, bo gracz ma możliwość pominięcia wszystkich zadawanych pytań i prowadzenia gier w taki sam sposób, jak na każdym innym automacie hazardowym oferującym gry bębnowe. Udzielenie odpowiedzi na jedno pytanie jest jedynie wymogiem otrzymania wypłaty wygranej. Wobec możliwości skorzystania z opcji pomocy jednoznacznie sugerującej prawidłową odpowiedź należy uznać, że jest to jedynie wymóg pozorny, maskujący faktycznie bezsporny hazardowy charakter gry na urządzeniu.

Jak było

Sankcje karne określono w art. 89 ust. 1 ustawy. W brzmieniu obowiązującym przed 1.04.2017 stanowił on, że karze pieniężnej podlega:

• urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu bądź urządzenia do gry,
• urządzający gry na automatach poza kasynem gry,
• uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Pomimo że wynajmujący nie był podmiotem tu wymienionym, w określonych warunkach mógł podlegać odpowiedzialności. Mógł być bowiem traktowany jako urządzający gry na automatach.

Jak zauważył WSA w Łodzi w wyroku z 5.03.2019 (III SA/Łd 1009/18), sam fakt wydzierżawienia lokalu, w którym zainstalowano automaty do gier, i pobieranie czynszu dzierżawnego, w stałej wysokości niezależnej od przychodów z urządzanych gier nie może automatycznie przesądzać o udziale w urządzaniu gier na automacie. Pogląd taki został wyrażony w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych (...). Aby uznać, że określony podmiot urządza gry na automacie, konieczne jest wykazanie, iż aktywnie uczestniczy on w czynnościach organizowania gier, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automacie.

Sytuacja przedstawiała się inaczej, gdy czynsz był uzależniony od przychodów: z brzmienia art. 5 pkt 1 niniejszej umowy wynika, iż przysługujący z tytułu najmu skarżącemu czynsz stanowi stały miesięczny procent od przychodów w wysokości 60%, a przez przychód w wypadku automatów losowych należy rozumieć różnicę pomiędzy wpłatami do automatu a dokonywanymi z niego wypłatami. Stąd WSA nie miał wątpliwości, że nawiązanie, na mocy niniejszej umowy, współpracy pomiędzy spółką a skarżącym miało za cel rozpoczęcie i prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach losowych (wyrok NSA z 27.02.2019, II GSK 5666/16).

Podobnie było, gdy obowiązki wynajmującego wykraczały poza sam wynajem. Jak czytamy w wyroku NSA z 27.02.2019 (II GSK 5666/16), z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby rola skarżącego sprowadzała się wyłącznie do wynajęcia powierzchni użytkowej lokalu, do dysponowania którym jest uprawniony. Do jego kompetencji należało bowiem również podejmowanie takich czynności jak: przechowywanie kluczy do zainstalowanych w lokalu urządzeń umożliwiających ich otwarcie oraz używanie opcji serwisowych, porozumiewanie się z podmiotem serwisującym, podejmowanie działań w razie włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, reprezentowanie właściciela automatu w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej. Ta ostatnia okoliczność została szczegółowo doprecyzowana w stanowiącej integralną część niniejszej umowy „Instrukcji Postępowania dla Wynajmującego i Personelu”. Co więcej, ze złożonych przez zatrudnioną przez skarżącego w niniejszym lokalu od 1.01.2015 pracownicę [zeznań] wynika, iż pracuje w nim w charakterze dozorcy, a do jej obowiązków należy: włączanie i wyłączanie automatów z prądu, otwieranie i zamykanie lokalu o wskazanej godzinie, pilnowanie porządku w lokalu i wokół niego.

Podsumowując: w stanie prawnym obowiązującym do 1.04.2017, wynajmujący – jeśli tylko ograniczał się do wynajmu – nie był narażony na kary jako „urządzający” grę.

Jak jest

Sytuację znacząco zmieniła ustawa z 15.12.2016 o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (DzU z 2017 poz. 88). Z dniem 1.04.2017 wprowadziła ona możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa.

W myśl aktualnego brzmienia art. 89 ust. 1 ustawy karze pieniężnej podlegają m.in.:

• urządzający gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub dokonania wymaganego zgłoszenia,
• urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, koncesji, zezwolenia bądź zgłoszenia, lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji tych urządzeń,
• posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa,
• posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Dla przypomnienia: zgodnie z art. 336 Kc posiadaczem samoistnym rzeczy jest ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel, zaś posiadaczem zależnym jest ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą.

Tak więc wynajmujący w każdej sytuacji będzie posiadaczem samoistnym (jako właściciel) bądź zależnym (np. jako podnajmujący).

Z typowym przypadkiem posiadacza zależnego mamy do czynienia, gdy osoba wynajmuje od właściciela lokal, w którym prowadzi działalność gospodarczą, a następnie podnajmuje firmie zewnętrznej miejsce na automaty do gier. Wówczas to ona (niezależnie od organizatora gry), nie zaś właściciel, ponosi ew. odpowiedzialność finansową.

Należy też domniemywać, że kombinacja typu wynajęcie lokalu „na słupa” (posiadacza zależnego), który następnie podnajmie część powierzchni organizatorowi gry, zostanie uznana za próbę obejścia prawa i uniknięcia odpowiedzialności, zatem zapewne będzie nieskuteczna. Jeśli natomiast właścicielowi lokalu oddanego w posiadanie zależne nie udowodni się zaangażowania w urządzanie gier na automatach, to nie będzie on podlegał karze.

Kara, nawet gdy nie ma winy

Od 1.04.2017 znacząco podniesiono też wysokość kar – w przypadku posiadaczy lokalu wynosi ona 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 3).

Powody zmian, aczkolwiek nieuwidocznione w uzasadnieniu projektu nowelizacji, są oczywiste. Coraz częściej firmy będące właścicielami (dysponentami) automatów były zakładane „na słupa”. Nie było możliwości ściągnięcia kar pieniężnych, zaś skonfiskowane automaty nie przedstawiały dla organów skarbowych większej wartości.

Karanie wynajmującego ma funkcję prewencyjną, wydatnie ogranicza liczbę tych, którzy pozwolą na umieszczenie automatów w swoich lokalach. Ponadto gdy urządzający grę „zniknie”, to wynajmujący już tak łatwo przed fiskusem nie ucieknie. Konstrukcja przepisu pozwala na niezależne ukaranie każdego podmiotu w nim wymienionego, zatem ew. kara dla organizatora nie wyklucza kary dla wynajmującego. Tak więc podstawowym celem było zwiększenie skuteczności walki z nielegalnie urządzanymi grami na automatach.

Pewne wątpliwości może budzić treść przepisów, z których wynika, że karze podlega „posiadacz lokalu, w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa”. A jeśli w lokalu będą stały jedynie automaty i nie będzie prowadzona żadna inna działalność? Niestety, nie jest to luka w prawie. W rozporządzeniu RM z 4.09.2015 w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (DzU poz. 1676) pod symbolem 92.00.12 sklasyfikowano „usługi związane z udostępnianiem automatów do gier losowych”. Skoro udostępnianie automatów grającym stanowi usługę, to w lokalu prowadzona jest działalność usługowa.

Nie jest też niezbędne udowodnienie posiadaczowi lokalu winy. W przypadku odpowiedzialności administracyjnej nie bada się stosunku sprawcy do czynu. Odpowiedzialność tego rodzaju (obiektywna) wyklucza zatem także możliwość różnicowania sankcji ze względu na stopień winy i umożliwia jej niezróżnicowanie ze względu na inne okoliczności. Administracyjna kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ustawy, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Pełni też rolę prewencyjną.

W uzasadnieniu uchwały NSA z 16.05.2016 (II GPS 1/16) stwierdzono, że funkcje art. 89 ustawy, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Wymierzenie kary pieniężnej jest obligatoryjne, a zatem organ administracji publicznej nie może od niego odstąpić, gdy spełnione są przesłanki przewidziane ustawą. Organ nie może też miarkować kary według swojego uznania – wynosi ona 100 tys. zł za każdy automat, bez możliwości jej obniżenia.

Odpowiedzialność karna skarbowa

Winę uwzględnia się natomiast w postępowaniu karnym skarbowym. Wspomnieć bowiem należy, że w myśl art. 107 § 1 Kks kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, lub zezwolenia urządza, lub prowadzi gry hazardowe, podlega karze grzywny do 720 stawek dziennych albo karze pozbawienia wolności do lat 3, albo obu tym karom łącznie. Kara ta ma więc charakter odwetowy.

Zaznaczyć tutaj trzeba, że wynajmujący – jeśli nie można mu przypisać cech „urządzającego” lub „prowadzącego” grę – nie jest objęty zakresem tego przepisu. Może być jednak ukarany na podstawie art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń (DzU z 2018 poz. 618), stanowiącego, że kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardową albo użycza do niej środków lub pomieszczenia, podlega karze aresztu, ograniczenia wolności albo grzywny.

Niezależnie od powyższego kara administracyjna jest obecnie tak drakońska, że należy wykazywać daleko idącą ostrożność w podnajmowaniu lokalu na automaty do gier.