Scalenie powiązanych spółek – czy to schemat podatkowy

Taki scenariusz scalenia wiąże się wysokim ryzykiem i to na kilku poziomach.

Przede wszystkim należy pamiętać, że S1 i S2 są podmiotami powiązanymi. Zgodnie z art. 11c w zw. z art. 11a ust. 1 pkt 1 updop podmioty powiązane są obowiązane ustalać warunki transakcji w sposób rynkowy, tj. taki, jaki przyjęłyby podmioty niepowiązane. Organy podatkowe mogą kwestionować zarówno ceny transakcji, jak i same transakcje. W szczególności mogą w ogóle nie uznać transakcji, jeśli stwierdzą, że w porównywalnych okolicznościach podmioty niepowiązane kierujące się racjonalnością ekonomiczną nie zawarłyby danej transakcji lub zawarłyby inną transakcję bądź dokonałyby innej czynności.

Organ podatkowy może stwierdzić, że w opisanych okolicznościach, gdyby S1 i S2 nie były powiązane, doszłoby do połączenia obu firm (przejęcie S2 przez S1) lub zakupu całego przedsiębiorstwa S2 przez S1. Z punktu widzenia S2 planowane transakcje nie są ekonomicznie racjonalne („demontaż” dochodowego przedsiębiorstwa, darowanie długu i brak odpowiadających tym czynnościom adekwatnych korzyści).

W mojej ocenie organy podatkowe mogłyby określić S2 dochód w wysokości wartości całego przedsiębiorstwa (np. metodą zdyskontowanych dochodów, co dałoby wielokrotność rocznego średniego zysku S2) plus 2 mln zł wierzytelności wobec S1. Uznałyby bowiem, że właściwą transakcją, tj. taką, jaką zawarłyby między sobą podmioty niepowiązane, jest sprzedaż przedsiębiorstwa S2 i brak umorzenia wierzytelności.

Podobnie rzecz się ma w świetle przepisów o niedozwolonej optymalizacji. W myśl art. 119a i art. 119c Op, jeśli sposób działania stron jest sztuczny, to skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. Sposób działania uznaje się za sztuczny, jeśli podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami oraz uzasadnionymi przyczynami ekonomicznymi nie zastosowałby tego sposobu działania. Za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami. Czynność odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania.

Zgodnie z art. 86a § 1 pkt 13 lit. i w zw. z art. 86a § 1 pkt 10 lit. b Op o schemacie podatkowym jest mowa m.in. wówczas, gdy pomiędzy podmiotami powiązanymi dochodzi do przeniesienia funkcji, ryzyka lub aktywów, jeżeli przewidywany roczny wynik finansowy podmiotu przenoszącego lub podmiotów przenoszących przed odsetkami i opodatkowaniem (EBIT) w 3-letnim okresie po tym przeniesieniu wyniósłby mniej niż 50% przewidywanego rocznego EBIT, gdyby nie dokonano przeniesienia. Planowane działania są zatem schematem podatkowym.

Nie wszystkie schematy podatkowe muszą być zgłaszane fiskusowi. W szczególności nie ma takiego obowiązku, gdy korzystający (tu S2) nie spełnia następujących kryteriów (por. art. 86a § 4 i 5 pkt 1 Op):

• jego przychody lub koszty albo wartość aktywów w rozumieniu przepisów o rachunkowości, ustalone na podstawie prowadzonych ksiąg rachunkowych, przekroczyły w roku poprzedzającym lub w bieżącym roku obrotowym równowartość 10 mln euro, lub
• udostępniane lub wdrażane uzgodnienie dotyczy rzeczy lub praw o wartości rynkowej przekraczającej równowartość 2,5 mln euro lub
• korzystający jest podmiotem powiązanym z podmiotem spełniającym te kryteria.

Jeśli ani S1, ani S2, ani inne podmioty powiązane z S2 nie spełniają tych kryteriów, to mamy do czynienia ze schematem podatkowym, którego nie trzeba zgłaszać do Szefa KAS.

W mojej ocenie scalenie obu spółek powinno nastąpić poprzez zakup przedsiębiorstwa S2 przez S1 bądź poprzez ich połączenie przeprowadzone zgodnie z Ksh.