Czy można nie płacić składek ZUS za cudzoziemca spoza UE

Magdalena Januszewska radca prawny

Zdaniem ZUS pracujących w Polsce obcokrajowców z państw spoza UE trzeba tutaj ubezpieczać nawet wtedy, gdy ich pobyt nie ma stałego charakteru. Na odmienną ocenę można liczyć dopiero w sądzie.

Zatrudnianie obcokrajowców do prac w Polsce bywa przedmiotem sporu między pracodawcami a ZUS. Chodzi w szczególności o podleganie ubezpieczeniom społecznym np. zleceniobiorców z państw trzecich, niebędących członkami UE, z którymi nie wiążą Polski dwustronne umowy międzynarodowe regulujące te kwestie. Nie ma więc przepisów międzynarodowych określających zasady ich ubezpieczania.

  • usus – ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych
  • SA – Sąd Apelacyjny
  • SN – Sąd Najwyższy

Jeśli pobyt zatrudnionego w Polsce nie ma stałego charakteru, to pracodawcy, opierając się na art. 5 ust. 2 usus, próbują wykazać, że nie powinien on być obejmowany ubezpieczeniami społecznymi w Polsce. Przepis ten mówi, że nie podlegają ubezpieczeniom społecznym określonym w ustawie obywatele państw obcych, których pobyt na obszarze RP nie ma charakteru stałego i którzy są zatrudnieni w obcych przedstawicielstwach dyplomatycznych, urzędach konsularnych, misjach, misjach specjalnych lub instytucjach międzynarodowych, chyba że umowy międzynarodowe stanowią inaczej.

Stanowisko ZUS

ZUS od dawna prezentuje pogląd, że art. 5 ust. 2 usus można zastosować wyłącznie wówczas, gdy warunki w nim wskazane są spełnione łącznie, tzn. pobyt cudzoziemca w Polsce nie ma charakteru stałego i jednocześnie jest on zatrudniony w obcym przedstawicielstwie dyplomatycznym, urzędzie konsularnym itp.

Tak wynika z wielu interpretacji indywidualnych (np. decyzje ZUS z 31.08.2015, WPI/200000/43/917/2015, 28.08.2018, DI/100000/43/961/2018, 23.06.2017, WPI/200000/43/703/2017, 27.08.2018, WPI/200000/43/975/2018, 13.08.2018, WPI/200000/43/893/2018).

Takiej też treści interpretację otrzymała spółka X. Sprawa dotyczyła zleceniobiorców m.in. z Białorusi, Rosji i Nepalu, których pobyt w Polsce nie miał charakteru stałego, a jedynie przejściowy (nie mieli zezwolenia na pobyt stały, tylko wizy na czas określony bądź karty tymczasowego pobytu). Po wykonaniu pracy wracali do krajów ojczystych. Z państwami tymi Polska nie zawarła umów międzynarodowych regulujących kwestie podlegania ubezpieczeniom społecznym w sposób odmienny od wynikającego z usus.

Zdaniem spółki osoby, których pobyt nie ma charakteru stałego, mimo zatrudnienia na podstawie umowy rodzącej co do zasady obowiązek ubezpieczeń społecznych, nie podlegają ubezpieczeniom z tego tytułu, bo stosuje się do nich wspomniany art. 5 ust. 2 usus. Fakt, że pobyt nie ma charakteru stałego, wystarczy do uznania, że dana osoba nie podlega w Polsce ubezpieczeniom.

ZUS był odmiennego zdania, więc spółka zaskarżyła wydaną jej interpretację. Sprawę rozstrzygał sąd (wyrok SA w Łodzi z 19.01.2018, III AUa 461/17).

Co wynika z orzecznictwa

Sądy nie są tak radykalne w poglądach jak ZUS. W tego typu przypadkach zapadały rozstrzygnięcia korzystne dla pracodawców.

W wyroku z 6.01.2009 (II UK 116/08) SN przyjął, że art. 5 ust. 2 usus powinien być odczytywany w ten sposób, że nie podlegają ubezpieczeniom społecznym określonym w ustawie: 1) obywatele państw obcych, których pobyt na obszarze Polski nie ma charakteru stałego, 2) obywatele państw obcych, którzy są zatrudnieni w placówkach wymienionych w drugim członie tego przepisu.

Oznacza to, że art. 5 ust. 2 usus obejmuje zarówno obywateli państw obcych zatrudnionych w ww. placówkach (niezależnie od charakteru ich pobytu na obszarze RP), jak również obywateli państw obcych niezatrudnionych w ww. placówkach, o ile tylko ich pobyt na obszarze RP nie miał charakteru stałego (podobnie wyrok SN z 16.06.2011, III UK 215/10). Chodzi o niezależne od siebie kategorie osób niepodlegających obowiązkowi ubezpieczenia społecznego. Taki sposób wykładni art. 5 ust. 2 usus utrwalił się w orzecznictwie SN (por. wyroki z 17.01.2007, I UK 225/06, i 28.05.2008, I UK 303/07).

ZUS w apelacji podnosił argumenty dotyczące dyskryminacji obywateli Polski i innych państw. SA w przywołanym wyżej wyroku z 19.01.2018 zauważył, że art. 5 usus stanowi wyjątek od reguły wskazanej w art. 6 ust. 1 usus i z tego względu jego treść nie mogła być objęta dyspozycją art. 6 (wtedy nie byłoby bowiem wyjątku).

Prawodawca w art. 5 ust. 2 zadecydował, że pewna grupa obywateli państw obcych nie podlega ubezpieczeniom społecznym określonym w usus, co nie stanowi dyskryminacji obywateli polskich stale zamieszkujących w kraju choćby z tego względu, że zasadniczą przesłanką nieobjęcia cudzoziemców (niebędących pracownikami obcych przedstawicielstw dyplomatycznych itp.) ubezpieczeniem społecznym jest fakt, że ich pobyt na terenie Polski nie ma charakteru stałego, a więc zasadniczo różni się od sytuacji obywateli polskich.

SA nie dopatrzył się więc naruszenia zasady równego traktowania ubezpieczonych z tego powodu, że wszyscy obywatele państw obcych, których cechują przymioty wskazane w art. 5 ust. 2, nie podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym z tytułu umów zlecenia na mocy art. 6 ust. 1 pkt 4 usus.

SA zauważył przy tym, że argument wywiedziony z zasady równego traktowania nakazywałby objęciem obowiązkowo ubezpieczeniem społecznym również pracowników przedstawicielstw dyplomatycznych, którzy na terenie Polski wykonywaliby umowy zlecenia.

Stały charakter pobytu

Nie należy jednak przedwcześnie cieszyć się z łagodniejszego stanowiska judykatury. Sporne może się bowiem okazać ustalenie, co oznacza pobyt o stałym charakterze.

Tę kwestię rozważał SN w wyroku z 12.07.2017 (II UK 295/16). Chodziło o prowadzenie przez cudzoziemkę własnej działalności gospodarczej w Polsce. Pamiętajmy, że jedną z cech działalności gospodarczej jest jej ciągłość. Zgodnie bowiem z art. 3 Pp działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Przy pracy zarobkowej takiego warunku ciągłości nie ma.

SN stwierdził, że art. 5 ust. 2 usus stanowi wyjątek od reguły, że prowadzenie działalności gospodarczej – w pewnych przypadkach – nie rodzi obowiązku ubezpieczenia.

Usus nie zawiera legalnej definicji „stałego charakteru”. Zdaniem SN konieczna jest wykładnia dynamiczna, uwzględniająca zmieniające się stosunki gospodarcze, a przede wszystkim ułatwienia w komunikacji przygranicznej, swobodę i wolność prowadzonej działalności gospodarczej. W dobie powszechnego dostępu do systemów komunikacji bezprzewodowej, internetu, prowadzenie działalności gospodarczej bez obowiązku pobytu w siedzibie podmiotu gospodarczego nie jest odstępstwem od współczesnych standardów.

Znaczenie terminu „nie podlegają ubezpieczeniom społecznym obywatele państw obcych, których pobyt na obszarze RP nie ma charakteru stałego” należy odczytywać w powiązaniu z system ubezpieczenia społecznego, a nie przez odwoływanie się do przepisów o charakterze meldunkowym czy kryteriów ilościowych (ile razy dana osoba wjeżdża do kraju i jak długo w nim pozostaje).

Takie też stanowisko odnośnie do osób prowadzących działalność gospodarczą w Polsce było prezentowane we wcześniejszych orzeczeniach, np. wyrokach SN z 17.09.2009 (II UK 11/090) i 6.09.2011 (I UK 60/11).

Punktem odniesienia dla wyjaśnienia, czy pobyt cudzoziemca nie ma charakteru stałego, jest wymieniony w tym przepisie obowiązek podlegania ubezpieczeniom społecznym. Skoro usus określa zasady podlegania ubezpieczeniom, to podlegają nim także obywatele państw obcych, którzy podejmują działalność stanowiącą podstawę objęcia ich obowiązkowym ubezpieczeniem społecznym.

W żadnej mierze art. 5 ust. 2 usus nie zmienia podstawowej reguły stanowiącej, że obowiązek ubezpieczenia społecznego – również wobec obywateli państw obcych – powstaje m.in. z chwilą rozpoczęcia wykonywania pozarolniczej działalności (art. 13 pkt 4 usus). Dlatego charakter pobytu (stały albo niestały) należy odnosić w relacji do powszechnego obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym. Ten charakter nie zależy w konsekwencji od tego, jaki zamiar co do okresu przebywania w Polsce przejawia cudzoziemiec.

Stały pobyt w rozumieniu art. 5 ust. 2 usus podlega zatem ocenie w zależności od realizacji działalności, z której wynika ustawowy obowiązek podlegania ubezpieczeniom społecznym. Stały pobyt to pobyt niezmienny w danym okresie, czyli w okresie realizacji podstawy ubezpieczenia, przy czym nie ma większego znaczenia okoliczność, jaką administracyjną gwarancję prowadzenia działalności lub zapewnienia pobytu miał w Polsce obywatel państwa obcego. Liczy się to, czy przebywając na terytorium RP w stałym charakterze, prowadził działalność pozarolniczą.

O tym, czy dany pobyt ma charakter stały, nie decyduje więc stały pobyt w sensie „długotrwałości i stałości pobytu na terenie RP”, bowiem w takim wypadku wyłączeniu z ubezpieczeń społecznych podlegaliby ci cudzoziemcy, których pobyt nie ma takich cech, choć spełnialiby warunki podlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym jako wspólnicy jednoosobowej spółki z o.o. Może więc podlegać ubezpieczeniom nawet cudzoziemiec-przedsiębiorca przebywający w Polsce na podstawie zezwolenia na czas oznaczony.

Oznaczony czas pobytu cudzoziemca nie wyklucza więc tego, że w tym okresie jego pobyt ma stałych charakter. Z kolei z faktu posiadania karty stałego pobytu daje się wyprowadzić domniemanie, że pobyt cudzoziemca na terenie Polski ma charakter stały, lecz strona może w procesie wykazywać okoliczności przeciwne w celu obalenia domniemania. Tak stwierdził SA w Łodzi w wyroku z 3.04.2013 (III AUa 1089/12). Zalecił też badanie, czy dana osoba przebywa w Polsce okazjonalnie, gdzie znajduje się centrum jej spraw życiowych i zawodowych, czy w stałym charakterze prowadziła działalność gospodarczą.

Pewny tylko spór z ZUS

Jak widać, orzeczenia te zapadały głównie w odniesieniu do osób prowadzących działalność gospodarczą. Sytuacja zatrudnionych np. na umowy o pracę jest jednak inna – choćby dlatego, że muszą stawiać się do pracy każdego dnia.

Jeśli zatem przedsiębiorca chce zastosować korzystną dla siebie interpretację art. 5 ust. 2 usus, zatrudniając cudzoziemca, musi liczyć się z tym, że ZUS to zakwestionuje. Na przyznanie mu racji może liczyć dopiero po jej wykazaniu przed sądem. Ocena będzie zależała od indywidualnych okoliczności.

w sprzedaży

Spis treści artykułu
Spis treści artykułu:

Logowanie

email:

hasło:

 

 

Logowanie za pomocą emaila

Jeżeli nie pamiętasz hasła albo nie masz konta, to wyślemy na Twój email wiadomość weryfikującą. Po kliknięciu w link z emaila będziesz zalogowany na urządzeniu do chwili wylogowania.

email:

Klikając w poniższy link zgadzasz się na zapisanie podanych w formularzu danych i wykorzystywanie ich zgodnie z polityką przetwarzania danych dostępną w dokumencie ⇒Polityka przetwarzania danych osobowych (RODO)⇐

 

Logowanie do za pomocą emaila

Sprawdzanie danych....